专项服务
首席律师
联系人：邱律师
手机：159-1534-4883
电话：0755-26751234
网址：www.itscourt.com
网站名称：邱戈龙商业秘密律师
大数据背景下商业秘密保护面临的困境
时间:2017-10-14 15:46 作者:长昊律师事务所
我国现阶段的商业秘密保护模式存在一些弊端，如尚未统一立法等，尤其在新时代的大数据背景下，信息数据化的采集、存储和分析模式使得作为信息之一的商业秘密保护问题面临着新的考验。如果我们继续墨守陈规，在原有的商业秘密保护模式基础上认知并保护商业秘密，将不利于权利人合法权益的保护，难以达到建立并完善商业秘密保护体系的愿景，也不利于企业长期的规划发展。笔者认为，目前，我国商业秘密保护面临的困境具体体现在三个方面。
( 一) 商业秘密认定模糊
为了在大数据环境下持续保留并提升企业竞争力，以数据的形式传送、储存于云端的商业秘密三要件( 秘密性、价值性与保密管理性) 面临着新的界定，企业数据信息基于何种程度能够被网络大众知悉并获得，需要予以严格界定，否则将危及企业内部数据信息的安全。本文将主要对秘密性和保密管理首先，秘密性是认定商业秘密的前提条件。如若一项企业信息数据轻易就能被人们从互联网上获知，那么无疑也就没有消耗保护成本的必要。原有商业秘密构成要件的秘密性要求该信息保持在一定范围内仅为特定人知晓，但对权利人竞争对手保持秘密性的一种状态。在大数据背景下，网络用户能轻易搜索获得海量的不具备商业秘密性质的原生初始信息，但若此类信息被有心第三人收集计算后，则具备了发展为商业秘密的可能。因而，在新环境下，数据信息属于不应且不能被网络用户获知的认定，以及网络用户能够在何种程度上获知的认定问题就变得尤为迫切。如今，企业由于缺乏相关解决措施，而时常处于在享受云服务提供商提供服务的同时，被恶意第三人侵害相关商业秘密的不良处境之中。其次，保密管理性是认定商业秘密保护的关键。权利人通过采取合理的保密措施使商业秘密处于权利人的控制之下，从而保证其秘密性。出于保障权利人合法权益的角度考量，我们不宜对保密措施做出严格的限制，应将其控制在“合理”范围内予以认定。这也是《反不正当竞争法》修订稿中将原法条中的“采取保密措施”改为“采取相应保密措施”的原因之一。而在大数据背景下，我国对保密管理性中“合理”保密措施的认定仍不清晰，需要我们作进一步的探讨。
( 二) 电子证据举证困难
“实质性相似”是指被控侵权人所使用的技术信息或经营信息与权利人的商业秘密表现得非常相近，并不要求完全相同。对于此项举证要求，权利人基于对自身与侵权人持有的商业秘密的数据信息予以比对分析后，可以由法院有关的专业部门和专家得出相应的鉴定结论。
“合法来源”是指若被控侵权人不能证明其所使用的信息是合法获得或使用的，则应承担举证不力的风险。该项是由被控侵权人来予以证明的。就“接触”而言，则面临许多认定困境。“接触”是指商业秘密权利人需证明被控侵权人有合理机会“接触”权利人的商业秘密，权利人只需证明被控侵权人具有“接触可能”或“接触条件”即可完成证明责任。现行法律规定的侵害商业秘密的方式主要有三种:
一是通过不正当手段从权利人处获得或使用、披露或允许第三人使用的行为;
二是经合法手段获得后使用、披露或允许第三人使用商业秘密权利人所持商业秘密的行为;
三是第三人应知或明知前述行为而依然从行为人手中获取并使用的行为。
在数据化背景下考虑这些问题，使得本身举证任务已较为繁重的商业秘密权利人面临着更大的困境。
其一，对于第一种行为而言，很难证明身份与技术都具有极强隐蔽性的黑客的真实身份以及侵权行为，而在此基础上证明某黑客具有“接触可能”或“接触条件”更是增加了取证难度。
其二，第二种行为在大数据背景下体现为，在云上进行计算存储的商业秘密，企业内部员工或与企业签订了协议的竞争企业等，具备了通过登录存储数据的云端的方式来接触商业秘密的可能。即使通过对商业秘密按保密程度予以区分并设定不同防火墙安保系数的方式，使得这些接触商业秘密的主体身份有所区分; 但若要证明该员工或竞争企业具备“接触可能”或“接触条件”，仍需提供相关电子证据，而电子证据的取得和认证也具备一定的操作难度和不确定性。
其三，在商业秘密数据化的大数据时代，人们本身就可以在海量的数据中筛选自身需要的数据予以整合出有用的信息。对于“第三人应知或明知”的证明，本身就难以在数据化的环境中对第三人主动获取的数据信息是否为其“应知或明知”的商业秘密予以认定，且对于本身并不具备商业秘密特征的原生数据信息一经整合，可能就具备了商业秘密的外观，第三人在此基础上搜集的原生数据难以认定其主观搜集、使用意图。据此，对于搜集使用数据信息的第三人界定其主观意思就显得更加困难。举证责任，即“实质性相同+接触－合法来源”的举证原则，将实质性相同的条件与实质性相似予以替换。由此可见，该举证原则若上升为法律后，商业秘密权利人面临着更为严格的举证要求。因而，在以大数据为背景的侵权事实下，权利人需证明侵权人使用的信息与其商业秘密实质相同的任务也显得十分艰巨。
( 三) 云合同格式条款导致信息泄露
商业秘密权利人与云服务提供者通过签订服务合同来享受云服务提供商提供的云计算和云存储等系列服务，同时，云服务合同也规定了双方享有的权利和应承担的义务。目前，云服务行业时常面临着因技术层面不稳定更新技术的需要，另有商业秘密权利人等受众对云服务商具有依赖性等原因，使得商业秘密权利人在订立合同时往往处于不平等的劣势地位，仅有很少兵强将勇的企业能够真正与百度云盘、360 云盘等云服务商平等商谈，很多企业均被迫接受合同中数据丢失、数据共享、数据迁移等格式条款的内容，面临着商业信息被泄露的威胁。
云合同面对不特定受众，基于其特殊的服务提供商地位与享受的低额市场利润，致使商业秘密权利人无法与其讨价还价，只能在接受免责条款的基础上享受其服务，而此免责条款往往免除了云服务商对商业秘密信息数据安全保护的法律责任，使商业秘密处于巨大的可能泄露的漏洞中。同时，云服务商基于低额的市场利润仍坚持为用户提供服务的背后动力源于其对用户数据的强势利用和占有，用户如商业秘密权利人将商业信息存储于云端的同时供云服务商得以分析利用，难以有效控制云服务商对其商业秘密信息进行经营性使用，在有关云技术尚不完善的当下，难保此信息不会以其他方式被恶意第三人获取。
( 一) 商业秘密认定模糊
为了在大数据环境下持续保留并提升企业竞争力，以数据的形式传送、储存于云端的商业秘密三要件( 秘密性、价值性与保密管理性) 面临着新的界定，企业数据信息基于何种程度能够被网络大众知悉并获得，需要予以严格界定，否则将危及企业内部数据信息的安全。本文将主要对秘密性和保密管理首先，秘密性是认定商业秘密的前提条件。如若一项企业信息数据轻易就能被人们从互联网上获知，那么无疑也就没有消耗保护成本的必要。原有商业秘密构成要件的秘密性要求该信息保持在一定范围内仅为特定人知晓，但对权利人竞争对手保持秘密性的一种状态。在大数据背景下，网络用户能轻易搜索获得海量的不具备商业秘密性质的原生初始信息，但若此类信息被有心第三人收集计算后，则具备了发展为商业秘密的可能。因而，在新环境下，数据信息属于不应且不能被网络用户获知的认定，以及网络用户能够在何种程度上获知的认定问题就变得尤为迫切。如今，企业由于缺乏相关解决措施，而时常处于在享受云服务提供商提供服务的同时，被恶意第三人侵害相关商业秘密的不良处境之中。其次，保密管理性是认定商业秘密保护的关键。权利人通过采取合理的保密措施使商业秘密处于权利人的控制之下，从而保证其秘密性。出于保障权利人合法权益的角度考量，我们不宜对保密措施做出严格的限制，应将其控制在“合理”范围内予以认定。这也是《反不正当竞争法》修订稿中将原法条中的“采取保密措施”改为“采取相应保密措施”的原因之一。而在大数据背景下，我国对保密管理性中“合理”保密措施的认定仍不清晰，需要我们作进一步的探讨。
( 二) 电子证据举证困难
“实质性相似”是指被控侵权人所使用的技术信息或经营信息与权利人的商业秘密表现得非常相近，并不要求完全相同。对于此项举证要求，权利人基于对自身与侵权人持有的商业秘密的数据信息予以比对分析后，可以由法院有关的专业部门和专家得出相应的鉴定结论。
“合法来源”是指若被控侵权人不能证明其所使用的信息是合法获得或使用的，则应承担举证不力的风险。该项是由被控侵权人来予以证明的。就“接触”而言，则面临许多认定困境。“接触”是指商业秘密权利人需证明被控侵权人有合理机会“接触”权利人的商业秘密，权利人只需证明被控侵权人具有“接触可能”或“接触条件”即可完成证明责任。现行法律规定的侵害商业秘密的方式主要有三种:
一是通过不正当手段从权利人处获得或使用、披露或允许第三人使用的行为;
二是经合法手段获得后使用、披露或允许第三人使用商业秘密权利人所持商业秘密的行为;
三是第三人应知或明知前述行为而依然从行为人手中获取并使用的行为。
在数据化背景下考虑这些问题，使得本身举证任务已较为繁重的商业秘密权利人面临着更大的困境。
其一，对于第一种行为而言，很难证明身份与技术都具有极强隐蔽性的黑客的真实身份以及侵权行为，而在此基础上证明某黑客具有“接触可能”或“接触条件”更是增加了取证难度。
其二，第二种行为在大数据背景下体现为，在云上进行计算存储的商业秘密，企业内部员工或与企业签订了协议的竞争企业等，具备了通过登录存储数据的云端的方式来接触商业秘密的可能。即使通过对商业秘密按保密程度予以区分并设定不同防火墙安保系数的方式，使得这些接触商业秘密的主体身份有所区分; 但若要证明该员工或竞争企业具备“接触可能”或“接触条件”，仍需提供相关电子证据，而电子证据的取得和认证也具备一定的操作难度和不确定性。
其三，在商业秘密数据化的大数据时代，人们本身就可以在海量的数据中筛选自身需要的数据予以整合出有用的信息。对于“第三人应知或明知”的证明，本身就难以在数据化的环境中对第三人主动获取的数据信息是否为其“应知或明知”的商业秘密予以认定，且对于本身并不具备商业秘密特征的原生数据信息一经整合，可能就具备了商业秘密的外观，第三人在此基础上搜集的原生数据难以认定其主观搜集、使用意图。据此，对于搜集使用数据信息的第三人界定其主观意思就显得更加困难。举证责任，即“实质性相同+接触－合法来源”的举证原则，将实质性相同的条件与实质性相似予以替换。由此可见，该举证原则若上升为法律后，商业秘密权利人面临着更为严格的举证要求。因而，在以大数据为背景的侵权事实下，权利人需证明侵权人使用的信息与其商业秘密实质相同的任务也显得十分艰巨。
( 三) 云合同格式条款导致信息泄露
商业秘密权利人与云服务提供者通过签订服务合同来享受云服务提供商提供的云计算和云存储等系列服务，同时，云服务合同也规定了双方享有的权利和应承担的义务。目前，云服务行业时常面临着因技术层面不稳定更新技术的需要，另有商业秘密权利人等受众对云服务商具有依赖性等原因，使得商业秘密权利人在订立合同时往往处于不平等的劣势地位，仅有很少兵强将勇的企业能够真正与百度云盘、360 云盘等云服务商平等商谈，很多企业均被迫接受合同中数据丢失、数据共享、数据迁移等格式条款的内容，面临着商业信息被泄露的威胁。
云合同面对不特定受众，基于其特殊的服务提供商地位与享受的低额市场利润，致使商业秘密权利人无法与其讨价还价，只能在接受免责条款的基础上享受其服务，而此免责条款往往免除了云服务商对商业秘密信息数据安全保护的法律责任，使商业秘密处于巨大的可能泄露的漏洞中。同时，云服务商基于低额的市场利润仍坚持为用户提供服务的背后动力源于其对用户数据的强势利用和占有，用户如商业秘密权利人将商业信息存储于云端的同时供云服务商得以分析利用，难以有效控制云服务商对其商业秘密信息进行经营性使用，在有关云技术尚不完善的当下，难保此信息不会以其他方式被恶意第三人获取。
上一篇：上一篇：对我国应对大数据背景下企业商业秘密保护的建议
下一篇：下一篇：大数据背景下平台入驻商家商业秘密保护策略
15800707700
