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确立我国著作权侵权损害赔偿归责原则的构想【侵犯商业秘密罪律师
时间:2022-03-24 10:06 作者:广东长昊律师事务所
一、著作权侵权损害赔偿的归责原则概述
1.著作权侵权损害赔偿的归责原则的含义
著作权侵权损害赔偿是一种具体的民事法律关系u，是指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。《民法》和《著作权法》都没有对此下一个具体的概念，根据《民法》上归责原则的含义和著作权侵权损害赔偿的含义分析。笔者认为，著作权侵权损害赔偿的归责原则是指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失时，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的一种归责原则。
二、著作权侵权损害赔偿归责原则的类型
1.著作权侵权损害赔偿过错责任原则。著作权侵权过错责任原则，又称过失责任原则，是以行为人过错作为归责的根据和最终要件。大多数学者都主张著作权侵权损害赔偿归责原则应以民事侵权的基本原则为归责原则，即过错责任原则。主要学者有蒋志培、郭巧丽、周冕等。他们认为著作权属于民法的特殊法，因此归责原则应当以民法的基本归责原则为原则。
2.著作权侵权损害赔偿过错推定责任原则。过错推定责任原则，又称过失推定责任原则，“是指若原告能证明其所受的损害是南被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”。有一部分学者主张著作权侵权损害赔偿的归责原则应当适用过错推定责任原则，主要学者有王瑜。他认为著作权人本来就很难找到侵权人，如果在找到了侵权人的时候还要承担举证责任，这不利于对著作权人权益的保护。因此，他主张著作权侵权损害赔偿归责原则应当以过错推定责任原则，减轻著作权人举证责任，以此来更加有效的保护著作权人权益。
3.著作权侵权损害赔偿无过错责任原则。无过错责任原则，也称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。主张我国著作权侵权损害赔偿归责原则应当以无过错责任原则，主要学者是郑成思先生。他从著作权的特征认为，著作权本身有着时间性、无地域性以及难以确定侵权人等，他认为这些特征必将导致著作权人在寻求侵权人，举证责任等方面有很大的困难。因此，他主张无过错责任原则在著作权侵权损害赔偿中的适用，以此来保护著作权人权益。
三、我国著作权侵权损害赔偿归责原则的立法实践
1.我国立法上存在的法律实践问题
我国《著作权法》对著作权侵权损害赔偿仅仅是规定了赔偿原则，却并没有对赔偿的归责原则作明确的规定，这就使得法官在认定赔偿方面拥有太大的自主自由裁量权，对当事人双方来说，利益受到极大的挑战，同时，可以从《著作权法》第48条内容来看，其规定内容明显滞后于现在社会发展，此条仅仅规定造成损害事实是赔偿的前提条件，却没有对侵权人主观上的行为进行规定，这使得侵权人无论是故意、过失或无过错侵权所承担的赔偿义务无从区别。
2.我国司法上存在的法律实践问题
近年来，由于互联网技术极其相关产业的迅猛发展，网络著作权侵权案件成为一个突出问题。在传统的著作权案件之外，人民法院受理了大批的网络著作权纠纷案件，据不完全统计，已达全部著作权案件的50％左右。网络著作权案件主要有以下特点：涉及信息网络传播权的案件多；争议标的不大，但涉及的法律问题比较疑难复杂；关联案件多，经常一个原告会在一个地区会有多起案件；涉及名人及相关社会热点案件多，社会关注较高。据文化部相关负责人介绍，2011年全国文化市场十大案件是从各地文化行政部门和文化市场综合执法机构上报的382件文化市场重大案件中评选出来的，内容涵盖演出、娱乐、文物、图书、音像及网络音乐、网络游戏、网络版权、网络视听等九大市场门类，具有较强的典型示范意义及社会影响力。十大案件中，网络文化市场领域的案件有5起，占到总数的一半；涉及侵犯著作权的案件有8起，占到总数的八成。
四、确立我国著作权侵权损害赔偿归责原则的构想以及立法完善
1.确立我国著作权侵权损害赔偿归责原则的探讨
根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。
2.过错责任原则在著作权侵权损害赔偿中适用的探讨。
过错责任原则，是基于行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的应当承担民事责任。”当然，绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用于著作权侵权案件。
著作权的行为都是过错行为，而且其中大多数行为存在明显主观上的故意。第46条最后一项：“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为，”是一个开放性的条款，就像一句“未尽事宜”，可以随科技发展，信息传播形式的多种多样会出现的新问题，就是新形式的侵权行为。
3.过错推定责任原则在著作权侵权损害赔偿中适用的探讨。
过错推定原则，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担相应的民事责任。著作权作为一般民事权利具有专有性、地域性、时间性的特点，著作权的侵权行为的这些特殊性决定著作权人在其权利受到损害时，在证明损害事实、因果关系以及侵害人主观上是否有·过错方面比一般侵权行为有更多困难，此时适用过错推定原则。从损害事实中推定侵权行为人有过错，就使受害人免除了举证责任而处于相应比较有利的地位，使侵权人的承担多一份法律责任，有效地制裁侵权行为，促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。
4.无过错责任原则在著作权侵权损害赔偿中适用的探讨。
无过错责任原则，是指当损害事实发生后，不考虑当事人是否有过错，法律都规定加害人均应承担对受害人的侵权则责任。无过错责任原则的功能基本宗旨在于分担，对于侵权著作权的行为，不仅仅要补偿受害人的损失，更重要的是惩戒，教育侵权彳了为人，警示其他人引以为戒，建立正常的法制化的社会秩序。因为著作权所保护的智力劳动者的权益不仅仅在于著作权人本身，而在于整个科学文化事业的发展。
五、著作权侵权损害赔偿归责原则的立法完善
1.完善相关法律法规，增加可操作性。
当前经济文化快速发展，运行了几百年的版权制度开始面临前所未有的挑战。由于TRIPS协议并未解决新技术带来的许多具体问题，1996年12月20日，世界知识产权组织主持召开的“关于著作权及邻接权问题的外交会议”上通过了两个被新闻界称之为“因特网条约”的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音条约》。此后，美国、日本、欧盟等国家均通过修改国内法的形式，针对网络环境下的著作权保护作出了各自的立法选择，以顺应两个版权条约的要求。其中，美国《数字千年版权法》中关于“ISP如果只是作为被动的传输管道，未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及暂存这些信息，未超限定时间的情况下，不因其系统传输或者机器自动复制而承担直接侵权责任”、“协助侵权责任或者代理侵权责任”以及“只要ISP遵循了预先确定的程序与规则，就可以以此条款抗辩侵权指控”的“安全港”条款等，都对我国在立法上对著作权侵权损害赔偿的归责原则的确立具有很好的借鉴作用。
2.建立过错责任原则的归责原则，弥补立法上的空白。
关于我国著作权侵权损害赔偿的归责原则，主要有三种不同意见：一为过错责任原则，二为无过错责任原则，三为过错推定原则。目前我国法律尚未对此明确作出规定。如果适用无过错责任原则，则动辄得咎，结果将影响文化产业的发展以及互联网的有效利用，这是广大善意使用别人著作权的使用者所不能接受的，也有违法律公平原则。因此，对著作权侵权损害赔偿宜采用过错责任原则为主，过错推定原则为辅的归责原则。将举证责任加给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。按照一般性的常识，都会有其著作人，也就是作者，只要转载、摘录或利用他人作品均须征求著作权人的意见，同意使用才行。如果尽到了正常注意义务，获得授权之后方可使用他人作品。当每个人在使用他人作品之前都能尽到法律规定的责任、义务，如果违犯《著作权》，就要承担起举证责任，为违法行为付出代价。著作权的保护才有广泛的社会基础和思想基础。过错推定原则能起到有力的推动作用。
那么，该如何认定或者推定侵权人具有过错呢?在我国司法实践中，对著作权侵权行为，在确定侵权人是否应承担侵权责任时，应根据过错责任的归责原则来确定其法律责任，即侵权者只要在“明知”或“应知”是非法利用别人著作作品，仍然使用其著作作品，才承担侵权责任。
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
1.著作权侵权损害赔偿的归责原则的含义
著作权侵权损害赔偿是一种具体的民事法律关系u，是指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。《民法》和《著作权法》都没有对此下一个具体的概念，根据《民法》上归责原则的含义和著作权侵权损害赔偿的含义分析。笔者认为，著作权侵权损害赔偿的归责原则是指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失时，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的一种归责原则。
二、著作权侵权损害赔偿归责原则的类型
1.著作权侵权损害赔偿过错责任原则。著作权侵权过错责任原则，又称过失责任原则，是以行为人过错作为归责的根据和最终要件。大多数学者都主张著作权侵权损害赔偿归责原则应以民事侵权的基本原则为归责原则，即过错责任原则。主要学者有蒋志培、郭巧丽、周冕等。他们认为著作权属于民法的特殊法，因此归责原则应当以民法的基本归责原则为原则。
2.著作权侵权损害赔偿过错推定责任原则。过错推定责任原则，又称过失推定责任原则，“是指若原告能证明其所受的损害是南被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”。有一部分学者主张著作权侵权损害赔偿的归责原则应当适用过错推定责任原则，主要学者有王瑜。他认为著作权人本来就很难找到侵权人，如果在找到了侵权人的时候还要承担举证责任，这不利于对著作权人权益的保护。因此，他主张著作权侵权损害赔偿归责原则应当以过错推定责任原则，减轻著作权人举证责任，以此来更加有效的保护著作权人权益。
3.著作权侵权损害赔偿无过错责任原则。无过错责任原则，也称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。主张我国著作权侵权损害赔偿归责原则应当以无过错责任原则，主要学者是郑成思先生。他从著作权的特征认为，著作权本身有着时间性、无地域性以及难以确定侵权人等，他认为这些特征必将导致著作权人在寻求侵权人，举证责任等方面有很大的困难。因此，他主张无过错责任原则在著作权侵权损害赔偿中的适用，以此来保护著作权人权益。
三、我国著作权侵权损害赔偿归责原则的立法实践
1.我国立法上存在的法律实践问题
我国《著作权法》对著作权侵权损害赔偿仅仅是规定了赔偿原则，却并没有对赔偿的归责原则作明确的规定，这就使得法官在认定赔偿方面拥有太大的自主自由裁量权，对当事人双方来说，利益受到极大的挑战，同时，可以从《著作权法》第48条内容来看，其规定内容明显滞后于现在社会发展，此条仅仅规定造成损害事实是赔偿的前提条件，却没有对侵权人主观上的行为进行规定，这使得侵权人无论是故意、过失或无过错侵权所承担的赔偿义务无从区别。
2.我国司法上存在的法律实践问题
近年来，由于互联网技术极其相关产业的迅猛发展，网络著作权侵权案件成为一个突出问题。在传统的著作权案件之外，人民法院受理了大批的网络著作权纠纷案件，据不完全统计，已达全部著作权案件的50％左右。网络著作权案件主要有以下特点：涉及信息网络传播权的案件多；争议标的不大，但涉及的法律问题比较疑难复杂；关联案件多，经常一个原告会在一个地区会有多起案件；涉及名人及相关社会热点案件多，社会关注较高。据文化部相关负责人介绍，2011年全国文化市场十大案件是从各地文化行政部门和文化市场综合执法机构上报的382件文化市场重大案件中评选出来的，内容涵盖演出、娱乐、文物、图书、音像及网络音乐、网络游戏、网络版权、网络视听等九大市场门类，具有较强的典型示范意义及社会影响力。十大案件中，网络文化市场领域的案件有5起，占到总数的一半；涉及侵犯著作权的案件有8起，占到总数的八成。
四、确立我国著作权侵权损害赔偿归责原则的构想以及立法完善
1.确立我国著作权侵权损害赔偿归责原则的探讨
根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。
2.过错责任原则在著作权侵权损害赔偿中适用的探讨。
过错责任原则，是基于行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的应当承担民事责任。”当然，绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用于著作权侵权案件。
著作权的行为都是过错行为，而且其中大多数行为存在明显主观上的故意。第46条最后一项：“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为，”是一个开放性的条款，就像一句“未尽事宜”，可以随科技发展，信息传播形式的多种多样会出现的新问题，就是新形式的侵权行为。
3.过错推定责任原则在著作权侵权损害赔偿中适用的探讨。
过错推定原则，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担相应的民事责任。著作权作为一般民事权利具有专有性、地域性、时间性的特点，著作权的侵权行为的这些特殊性决定著作权人在其权利受到损害时，在证明损害事实、因果关系以及侵害人主观上是否有·过错方面比一般侵权行为有更多困难，此时适用过错推定原则。从损害事实中推定侵权行为人有过错，就使受害人免除了举证责任而处于相应比较有利的地位，使侵权人的承担多一份法律责任，有效地制裁侵权行为，促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。
4.无过错责任原则在著作权侵权损害赔偿中适用的探讨。
无过错责任原则，是指当损害事实发生后，不考虑当事人是否有过错，法律都规定加害人均应承担对受害人的侵权则责任。无过错责任原则的功能基本宗旨在于分担，对于侵权著作权的行为，不仅仅要补偿受害人的损失，更重要的是惩戒，教育侵权彳了为人，警示其他人引以为戒，建立正常的法制化的社会秩序。因为著作权所保护的智力劳动者的权益不仅仅在于著作权人本身，而在于整个科学文化事业的发展。
五、著作权侵权损害赔偿归责原则的立法完善
1.完善相关法律法规，增加可操作性。
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2.建立过错责任原则的归责原则，弥补立法上的空白。
关于我国著作权侵权损害赔偿的归责原则，主要有三种不同意见：一为过错责任原则，二为无过错责任原则，三为过错推定原则。目前我国法律尚未对此明确作出规定。如果适用无过错责任原则，则动辄得咎，结果将影响文化产业的发展以及互联网的有效利用，这是广大善意使用别人著作权的使用者所不能接受的，也有违法律公平原则。因此，对著作权侵权损害赔偿宜采用过错责任原则为主，过错推定原则为辅的归责原则。将举证责任加给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。按照一般性的常识，都会有其著作人，也就是作者，只要转载、摘录或利用他人作品均须征求著作权人的意见，同意使用才行。如果尽到了正常注意义务，获得授权之后方可使用他人作品。当每个人在使用他人作品之前都能尽到法律规定的责任、义务，如果违犯《著作权》，就要承担起举证责任，为违法行为付出代价。著作权的保护才有广泛的社会基础和思想基础。过错推定原则能起到有力的推动作用。
那么，该如何认定或者推定侵权人具有过错呢?在我国司法实践中，对著作权侵权行为，在确定侵权人是否应承担侵权责任时，应根据过错责任的归责原则来确定其法律责任，即侵权者只要在“明知”或“应知”是非法利用别人著作作品，仍然使用其著作作品，才承担侵权责任。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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