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侵犯商业秘密罪中小企业商业秘密法律保护存在问题【侵犯商业秘密
时间:2021-11-07 19:28 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】商业秘密具有独特的商业利益，能给中小企业带来发展的机遇，也是中小企业立足于竞争激烈的市场经济的战略武器。然而，我国绝大多数中小企业仍存在对商业秘密缺乏清晰的认识、对商业秘密保护不足、商业秘密流失严重等问题，极不利于中小企业的发展壮大。这些问题与我国的商业秘密保护制度也有密切的联系。本文主要从我国商业秘密法律规定的不足，以及中小企业商业秘密保护不足等方面展开分析，并提出有效的商业秘密保护措施。
【关键词】中小企业；商业秘密；保护措施
一、中小企业商业秘密法律保护存在问题
(一) 我国法律规定不利于中小企业保护商业秘密
我国相关法律中《民事诉讼法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《公司法》等均有对商业秘密的保护进行规定，但是《商业秘密保护法》仍未出台，不利于中小企业的发展，与Trips协议相比主要有以下不足：
1对商业秘密要求较严格
与Trips协议相比，我国对商业秘密的规定多了“实用性”这一构成要件，对企业的商业秘密的界定明显比国际的要求严格，不利于中小企业的商业秘密的保护。另外，“实用性”条款在具体司法操作中存在不同的解释，不利于我国对企业商业秘密的保护。
2．对商业秘密规定的范围较小
随着经济的发展，商业秘密的重要性对于企业，尤其是中小企业日益凸显。Trips协议对商业秘密的保护客体范围存在不断扩大的趋势，然而，我国目前商业秘密的保护范围明显不如Trips协议广泛。我国商业秘密保护的范围仅为技术信息与经营信息，而Trips协议规定只要符合构成要件的信息均可认定为商业秘密。我国对商业秘密的严格规定明显不利于中小企业的商业秘密保护。
3．对商业秘密的保护期限不明确
与Trips协议相比，关于技术秘密受方在合同期满后，受方基于非合同关系产生的保密义务，我国没有明确规定。这明显不利于中小企业间经济技术的交流。Trips协议39条规定，在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用商业秘密。
4.对商业秘密的侵权主体范围窄
与Trips协议相比，我国的商业秘密的侵权主体要求较严格。我国《反不正当竞争法》第10条规定侵权主体仅为经营者，即：如果是企业中的雇员侵犯商业秘密，仅适用合同法。这明显不利于中小企业有效的构建自己的内部商业秘密保护制度。
5.对商业秘密的竞业禁止规定不足
我国关于竞业禁止这方面的法律仅出现在相关部门法中，相关保护缺乏针对性与实践l'm。《公司法》第61条规定董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。但是关于企业员工的保密的期限仅在劳动合同中规定，其他相关法律对竞业禁止的规定并不完善，不利于中小企业对商业秘密的保护。
(二)中小企业自身对商业秘密的保护不足
商业秘密可以称为企业经营发展的一种信息，商业秘密对于一个企业的生存发展来说尤为重要。有时候甚至可以决定一个企业的生死存亡。但就目前我国中小企业对商业秘密的保护状况来看，情况仍不乐观。主要体现在：
1．对商业秘密的保护范围存在错误的认识
一方面，许多中小企业往往会以为只有大型企业才有商业秘密，因而不注重商业秘密的保护。其实任何一家企业自成立后便有自己的一套商业秘密。小到我们生活中的小饭店，如果该饭店的制作方法很不错，生意很红火，同行业人便会随着模仿，殊不知，正是这种商业秘密的流失，造成了该饭店的生意每况愈下。另～方面，一些中小企业会盲目的扩大商业秘密的保护范围。对一些已经流通到公共领域的信息而加大保护经费，这种情况只会导致企业更多的额外付出，不利于企业的可持续发展。
2．对员工保密期限存在错误的理解就
目前而言，大部分中小企业对员工的商业秘密保密期限才在错误的理解。普遍以为员工离开了企业，与本企业解除合同，不存在保密义务。对员工的离职后将本企业的商业信息获利或转让给其他企业的行为未以有效禁止。
3．对内部商业秘密的管理不到位
大部分企业内部对商业秘密的保护并不到位。内部设置中并无专职管理人员，对内部企业商业秘密缺乏有效的保密方案与保密制度，导致出现了商业秘密泄露时无从取证，无法对侵权者有效的追究责任。
4．内部对竞业禁止条款规定不明晰
内部竞业禁止规定不明晰，一方面导致了员工对商业秘密的保护没有约束感，泄密情况经常发生，另一方面，导致了对“企业员工跳槽”泄露商业秘密时，企业的诉讼胜算率不高，难以较有效的保护自身的商业秘密。
5内部商业秘密泄露方式多样
目前，中小企业商业秘密泄露的方式多种多样，归结起来主要有内部失密与外部窃密造成流失。内部失密主要表现为内部窃取、员工跳槽、保密不当、出版泄密，外人窃密主要表现为：购买人才策略、直接窥探、间谍策略。随着科学技术的发展，各种窃密方法还在不断增加，目前许多中小企业在面对泄密时，采取的措施并不是十分有效。
二、中小企业商业秘密法律保护具体对策
(一) 完善我国商业秘密法律规定
基于Trips协议对商业秘密的界定，我国商业秘密法律规定有必要进一步完善，以适应广大中小企业的竞争与发展。
1．完善商业秘密的构成要件
为适应中小企业的商业秘密保护的需要，我国对商业秘密的构成要件的规定应当适当宽松，应当废除“实用性”这一构成要件，以跟上Trips协议的规定趋势。进一步制定《商业秘密保护法》，规范商业秘密的保护规定，尤其是侧重于对中小企业商业秘密的利益。
2．放宽商业秘密的范围界定
Trips协议界定商业秘密的范围采用的表达是“凡符合……的任何信息”，Trips规定只要符合构成要件就是商业秘密。我国法律应当取消“技术信息”和“经营信息”的规定，适应国际商业秘密趋势的要求。在对商业秘密的界定时，对中小企业应当适度放宽限度，以有利于中小企业的商业秘密保护。
3．明确商业秘密的保护期限
对比Trips协议进～步完善我国法律关于合同中商业秘密保护期限规定。比如：技术秘密受方在合同期满后基于非合同而产生的保密义务等，一方面在中小企业对外经贸时有效地保护自己的商业秘密，另一方面保障企业间的交易安全。
4．扩大商业秘密的侵权主体范围
对比Trips协议，我国法律应进一步扩大对商业秘密侵权主体的解释，改变以往仅仅以经营者为侵权主体的局限性。加大立法对凡是侵犯商业秘密的所有人进行严厉的打击。应尽快制定针对中小企业的商业秘密侵权保护法律，一方面引导中小企业保护自己的商业秘密，另一方面，扩大中小企业的商业秘密保护范围，更进一步弥补中小企业的经济实力弱势。
5．尽快制定企业竞业禁止法律法规
竞业禁止已成为发达国家保护商业秘密的主要手段，就目前来看，各国都对其进行了立法。借鉴发达国家，我国应尽快加大对竞业禁止专门法的制定，务必细致到企业员工的保密义务规定、竞业禁止的保密期限以及发生保密纠纷的处理等，进一步提升竞业禁止的法律约束力，同时也为中小企业与员工制定保密合同、制定企业商业秘密战略提供方向。
(二)中小企业自身加大对商业秘密保护
1.加强对商业秘密的保密意识
一方面，中小企业企业应主动接触商业秘密，了解商业秘密的保护范围与商业利益，以及商业秘密的保护途径，学习商业秘密保护较成功的企业，从各方面树立起自身的企业商业秘密保护意识。另～方面，应加大对员工商业秘密保护意识的培训，让员工了解商业秘密，以及企业内部商业秘密的规章制度，使员工加强对商业秘密的保密意识。
2.加大对关键技术的保密工作
毕竟中小企业自身研发的产品，技术含量不是很高，容易被他人效仿。因此，中小企业应加大对专项技术的保密，在这方面，可口可乐公司已经给我们提供了榜样。中小企业应避免专项技术仅掌握在一人之手的情况，应采用分管的方法，减少商业秘密流失的概率。另外，进一步了解企业内部商业秘密流失的途径，加大对关键技术的保护力度，可设立专门的监督管理部门，从源头上遏制其流失。
3.完善合同中竞业禁止的条款规定
为了避免商业秘密的流失，中小企业应进一步完善与员工签订竞业禁止条款，尤其是对掌握或了解主要商业秘密的专职人员。通过竞业禁止明确员工的保密义务，避免专职员工因跳槽而造成企业的经济利益流失。企业也可以规定职工在调离原岗位或离开企业后，3年内不得从事生产经营相同的业务，也不能直接或间接帮助同行业企业使用原单位的商业秘密谋利。
5．制定中小企业商业秘密保护战略
中小企业应借鉴国内外保护商业秘密的有效战略，结合自身的发展需要，制定一套有效的保护商业秘密的规章制度。笔者认为以下几点具体建议可供中小企业借鉴．(1)考虑自身的商业秘密是否达到申请专利的门槛，对于可以申请专利的技术或产品应当尽快申请。因为申请专利保护比商业秘密保护有更有效的法律保护途径。(2)确保自身的商业秘密仅有少数的专职人员知悉，在企业的规章制度中应提高这些员工的优惠待遇，可考虑员工终身待遇制度或签订长期的合同。(3)在与其他企业交易合作中，涉及关键技术部分应谨慎对方效仿。一旦需要披露机密信息时，应及时考虑与商业合作伙伴签订保密协议。明确双方的保密义务，一旦违约可以追究其违约责任。
三、结束语
中小企业为了能在竞争激烈的市场经济中有自身的立足之地，就应当尽快制定自身的商业秘密保护措施。作为国家应当在立法方面进一步引导与保护企业商业秘密，为企业的商业秘密保护营造良好的外部环境。只要商业秘密保护法律完善，企业商业秘密保护策略具有针对性，那么商业秘密的流失率必将降低，企业必将发展壮大起来。
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
【关键词】中小企业；商业秘密；保护措施
一、中小企业商业秘密法律保护存在问题
(一) 我国法律规定不利于中小企业保护商业秘密
我国相关法律中《民事诉讼法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《公司法》等均有对商业秘密的保护进行规定，但是《商业秘密保护法》仍未出台，不利于中小企业的发展，与Trips协议相比主要有以下不足：
1对商业秘密要求较严格
与Trips协议相比，我国对商业秘密的规定多了“实用性”这一构成要件，对企业的商业秘密的界定明显比国际的要求严格，不利于中小企业的商业秘密的保护。另外，“实用性”条款在具体司法操作中存在不同的解释，不利于我国对企业商业秘密的保护。
2．对商业秘密规定的范围较小
随着经济的发展，商业秘密的重要性对于企业，尤其是中小企业日益凸显。Trips协议对商业秘密的保护客体范围存在不断扩大的趋势，然而，我国目前商业秘密的保护范围明显不如Trips协议广泛。我国商业秘密保护的范围仅为技术信息与经营信息，而Trips协议规定只要符合构成要件的信息均可认定为商业秘密。我国对商业秘密的严格规定明显不利于中小企业的商业秘密保护。
3．对商业秘密的保护期限不明确
与Trips协议相比，关于技术秘密受方在合同期满后，受方基于非合同关系产生的保密义务，我国没有明确规定。这明显不利于中小企业间经济技术的交流。Trips协议39条规定，在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用商业秘密。
4.对商业秘密的侵权主体范围窄
与Trips协议相比，我国的商业秘密的侵权主体要求较严格。我国《反不正当竞争法》第10条规定侵权主体仅为经营者，即：如果是企业中的雇员侵犯商业秘密，仅适用合同法。这明显不利于中小企业有效的构建自己的内部商业秘密保护制度。
5.对商业秘密的竞业禁止规定不足
我国关于竞业禁止这方面的法律仅出现在相关部门法中，相关保护缺乏针对性与实践l'm。《公司法》第61条规定董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。但是关于企业员工的保密的期限仅在劳动合同中规定，其他相关法律对竞业禁止的规定并不完善，不利于中小企业对商业秘密的保护。
(二)中小企业自身对商业秘密的保护不足
商业秘密可以称为企业经营发展的一种信息，商业秘密对于一个企业的生存发展来说尤为重要。有时候甚至可以决定一个企业的生死存亡。但就目前我国中小企业对商业秘密的保护状况来看，情况仍不乐观。主要体现在：
1．对商业秘密的保护范围存在错误的认识
一方面，许多中小企业往往会以为只有大型企业才有商业秘密，因而不注重商业秘密的保护。其实任何一家企业自成立后便有自己的一套商业秘密。小到我们生活中的小饭店，如果该饭店的制作方法很不错，生意很红火，同行业人便会随着模仿，殊不知，正是这种商业秘密的流失，造成了该饭店的生意每况愈下。另～方面，一些中小企业会盲目的扩大商业秘密的保护范围。对一些已经流通到公共领域的信息而加大保护经费，这种情况只会导致企业更多的额外付出，不利于企业的可持续发展。
2．对员工保密期限存在错误的理解就
目前而言，大部分中小企业对员工的商业秘密保密期限才在错误的理解。普遍以为员工离开了企业，与本企业解除合同，不存在保密义务。对员工的离职后将本企业的商业信息获利或转让给其他企业的行为未以有效禁止。
3．对内部商业秘密的管理不到位
大部分企业内部对商业秘密的保护并不到位。内部设置中并无专职管理人员，对内部企业商业秘密缺乏有效的保密方案与保密制度，导致出现了商业秘密泄露时无从取证，无法对侵权者有效的追究责任。
4．内部对竞业禁止条款规定不明晰
内部竞业禁止规定不明晰，一方面导致了员工对商业秘密的保护没有约束感，泄密情况经常发生，另一方面，导致了对“企业员工跳槽”泄露商业秘密时，企业的诉讼胜算率不高，难以较有效的保护自身的商业秘密。
5内部商业秘密泄露方式多样
目前，中小企业商业秘密泄露的方式多种多样，归结起来主要有内部失密与外部窃密造成流失。内部失密主要表现为内部窃取、员工跳槽、保密不当、出版泄密，外人窃密主要表现为：购买人才策略、直接窥探、间谍策略。随着科学技术的发展，各种窃密方法还在不断增加，目前许多中小企业在面对泄密时，采取的措施并不是十分有效。
二、中小企业商业秘密法律保护具体对策
(一) 完善我国商业秘密法律规定
基于Trips协议对商业秘密的界定，我国商业秘密法律规定有必要进一步完善，以适应广大中小企业的竞争与发展。
1．完善商业秘密的构成要件
为适应中小企业的商业秘密保护的需要，我国对商业秘密的构成要件的规定应当适当宽松，应当废除“实用性”这一构成要件，以跟上Trips协议的规定趋势。进一步制定《商业秘密保护法》，规范商业秘密的保护规定，尤其是侧重于对中小企业商业秘密的利益。
2．放宽商业秘密的范围界定
Trips协议界定商业秘密的范围采用的表达是“凡符合……的任何信息”，Trips规定只要符合构成要件就是商业秘密。我国法律应当取消“技术信息”和“经营信息”的规定，适应国际商业秘密趋势的要求。在对商业秘密的界定时，对中小企业应当适度放宽限度，以有利于中小企业的商业秘密保护。
3．明确商业秘密的保护期限
对比Trips协议进～步完善我国法律关于合同中商业秘密保护期限规定。比如：技术秘密受方在合同期满后基于非合同而产生的保密义务等，一方面在中小企业对外经贸时有效地保护自己的商业秘密，另一方面保障企业间的交易安全。
4．扩大商业秘密的侵权主体范围
对比Trips协议，我国法律应进一步扩大对商业秘密侵权主体的解释，改变以往仅仅以经营者为侵权主体的局限性。加大立法对凡是侵犯商业秘密的所有人进行严厉的打击。应尽快制定针对中小企业的商业秘密侵权保护法律，一方面引导中小企业保护自己的商业秘密，另一方面，扩大中小企业的商业秘密保护范围，更进一步弥补中小企业的经济实力弱势。
5．尽快制定企业竞业禁止法律法规
竞业禁止已成为发达国家保护商业秘密的主要手段，就目前来看，各国都对其进行了立法。借鉴发达国家，我国应尽快加大对竞业禁止专门法的制定，务必细致到企业员工的保密义务规定、竞业禁止的保密期限以及发生保密纠纷的处理等，进一步提升竞业禁止的法律约束力，同时也为中小企业与员工制定保密合同、制定企业商业秘密战略提供方向。
(二)中小企业自身加大对商业秘密保护
1.加强对商业秘密的保密意识
一方面，中小企业企业应主动接触商业秘密，了解商业秘密的保护范围与商业利益，以及商业秘密的保护途径，学习商业秘密保护较成功的企业，从各方面树立起自身的企业商业秘密保护意识。另～方面，应加大对员工商业秘密保护意识的培训，让员工了解商业秘密，以及企业内部商业秘密的规章制度，使员工加强对商业秘密的保密意识。
2.加大对关键技术的保密工作
毕竟中小企业自身研发的产品，技术含量不是很高，容易被他人效仿。因此，中小企业应加大对专项技术的保密，在这方面，可口可乐公司已经给我们提供了榜样。中小企业应避免专项技术仅掌握在一人之手的情况，应采用分管的方法，减少商业秘密流失的概率。另外，进一步了解企业内部商业秘密流失的途径，加大对关键技术的保护力度，可设立专门的监督管理部门，从源头上遏制其流失。
3.完善合同中竞业禁止的条款规定
为了避免商业秘密的流失，中小企业应进一步完善与员工签订竞业禁止条款，尤其是对掌握或了解主要商业秘密的专职人员。通过竞业禁止明确员工的保密义务，避免专职员工因跳槽而造成企业的经济利益流失。企业也可以规定职工在调离原岗位或离开企业后，3年内不得从事生产经营相同的业务，也不能直接或间接帮助同行业企业使用原单位的商业秘密谋利。
5．制定中小企业商业秘密保护战略
中小企业应借鉴国内外保护商业秘密的有效战略，结合自身的发展需要，制定一套有效的保护商业秘密的规章制度。笔者认为以下几点具体建议可供中小企业借鉴．(1)考虑自身的商业秘密是否达到申请专利的门槛，对于可以申请专利的技术或产品应当尽快申请。因为申请专利保护比商业秘密保护有更有效的法律保护途径。(2)确保自身的商业秘密仅有少数的专职人员知悉，在企业的规章制度中应提高这些员工的优惠待遇，可考虑员工终身待遇制度或签订长期的合同。(3)在与其他企业交易合作中，涉及关键技术部分应谨慎对方效仿。一旦需要披露机密信息时，应及时考虑与商业合作伙伴签订保密协议。明确双方的保密义务，一旦违约可以追究其违约责任。
三、结束语
中小企业为了能在竞争激烈的市场经济中有自身的立足之地，就应当尽快制定自身的商业秘密保护措施。作为国家应当在立法方面进一步引导与保护企业商业秘密，为企业的商业秘密保护营造良好的外部环境。只要商业秘密保护法律完善，企业商业秘密保护策略具有针对性，那么商业秘密的流失率必将降低，企业必将发展壮大起来。
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