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侵犯商业秘密主要国家和地区有关商业秘密损害赔偿【侵犯商业秘密
时间:2021-11-04 10:52 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】针对商业秘密侵权损害赔偿中“十赔九不足”的情况,本文以各国对商业秘密侵权损害赔偿的立法例为基础,分析了商业秘密侵权损害赔偿中的补偿性赔偿原则和惩罚性赔偿原则的内容及经济合理性和必要性,商业秘密侵权损害赔偿的计算方法,进而提出完善商业秘密侵权损害赔偿的建议。
【关键词】商业秘密、损害赔偿、惩罚性赔偿
商业秘密是继专利、商标和版权之外的第四大知识产权,TRIPS协议第39条明确地将其列入与贸易有关的知识产权的范围,TRIPS把商业秘密界定为“未披露的信息”,并从三个方面具体定义:a)属秘密,即作为一个媒体或就其各部分的排列和组合而言,该信息尚不为通常处理所涉信息的人所普遍知道,或不易被他人获得;b)因属秘密具有商业价值;并且c)由该信息的合法控制人,在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。而我国反不正当竞争法第10条规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。随着我国社会主义市场经济的不断发展,科学技术的不断创新,越来越多的市场主体认识到商业秘密在市场竞争中的重要性,而且商业秘密在企业资产价值中的比例也直接影响到了其竞争力。因此近年来,涉及商业秘密的知识产权侵权纠纷案件也日益显现,商业秘密的权利人,特别是企业通过民事诉讼来主张自己的权利,要求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。笔者发现,有些学者在撰写的文章中观点认为,商业秘密侵权纠纷案件损害赔偿往往是“十赔九不足”,这一方面反映了原告的诉讼请求的金额与法院实际支持的金额有差距,另一方面也说明了商业秘密侵权损害赔偿的确定确实是知识产权侵权赔偿中的难题,具有相当的复杂性,实际上,也很难仅从简单的赔偿金额数字上来判断确定的赔偿数额与原告遭受的实际损失的具体关系。从笔者从事知识产权审判的角度来看,这也是个在利益衡量过程中的难点,因此本文将对商业秘密侵权损害赔偿做进一步的讨论。
一、主要国家和地区有关商业秘密损害赔偿的主要立法
(一)美国
对于商业秘密侵权行为,商业秘密所有人可以请求损害赔偿。损害赔偿分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。1、补偿性损害赔偿。商业秘密的损害赔偿一般遵循以下三项规则:(1)原告所受的损害。即原告因被告盗用而所受到的利润损失。(2)被告所得的利益。即被告因盗用而获得的利润及其他利益。法院通常根据原告的证明,选择一计算损害赔偿的数额。倘若原告所受的损害大于被告所得的利益,以原告所受损害为损害赔偿额,反之,以被告所得利益为损害赔偿额。
(3) 合理使用费。即以被告的销售额的一定比例计算商业秘密的合理使用费,并以此作为损害赔偿的数额。该规则在于,计算得出的被告因盗用而增加的销售额。2、惩罚性损害赔偿。被告的盗用如属故意且为恶意,原告可请求惩罚性损害赔偿。美国《统一商业秘密法》第三条(b)款规定“如果存在故意且为恶意盗用之事实,法院可以判令惩罚性赔偿,但其数额不得超过补偿性赔偿的二倍。”一般认为,被告雇用原告的离职员工以获取原告的商业秘密,引诱他人违反保密义务,以间谍手段窃取商业秘密等,均属于故意且为恶意。
(二)德国
德国对商业秘密受到侵害后的救济方法,在《不正当竞争防止法》中作了明确规定。其中,第二十条、第十七条、第十八条规定了因侵害商业秘密之行为,致权利人损害者,应负赔偿之责。行为人为多数人时,该多数人应承担连带债务人之责任。
(三) 日本
日本对商业秘密侵权救济在修改《不正当竞争防止法》之前,实务上主要是根据民法典中关于侵权行为损害赔偿的规定。日本于1990年修改《不正当竞争防止法》规定,故意或者过失以不正当行为,侵害他人商业秘密致其营业上利益损害者,应负损害赔偿责任。但不作为请求权因时效消灭后,因不正当使用商业秘密行为所造成的损害,不在此限。即不作为请求权罹于时效后的损害,受害人不得请求赔偿。
(四) 俄罗斯
《俄罗斯联邦商业秘密法》(2004年7月29日联邦法第98号)第十一条在劳动关系范围内秘密信息的保护:1、因过错泄露履行劳动义务时获得许可使用的商业秘密,或者在本条第3部分第3款规定的期限内泄露商业秘密的,企业主有权要求与其终止劳动关系的人赔偿损失。2、如果商业秘密的泄露是由于不可抗力、紧急避险或者企业主没有履行商业秘密制度的担保义务引起的,企业主遭受的损害或者损失不能由劳动者或者终止劳动关系的人赔偿。3.组织负责人应对因过错违反俄罗斯联邦商业秘密法的行为负赔偿责任,此损失按照民事法律确定。第十二条在民事关系领域秘密信息的保护。4、在合同中应该约定秘密信息的保护条件,包括如果合同一方依照民法改组或者清算,以及合同当事人违反合同约定泄露该信息承担赔偿损失的义务。5、如果合同没有另外规定,一方没有按照合同约定的方式保护被转让秘密信息的,则有义务赔偿另一方遭受的损失。
(五)韩国
因营业秘密的侵害发生损失时,认定赔偿损失申请权。有关防止不正当竞争及营业秘密保护法律第11条的“故意,过失引起的营业秘密侵害行为如果侵害了营业秘密保有者的营业上的利益造成损失的人应负责赔偿其损失”的规定是将营业秘密侵害行为看作是民法上的非法行为的特殊类型。在赔偿损失的申请上其范围根据民法非法行为的一般原则决定。有关防止不正当竞争及营业秘密保护法律第14条之2第1项上具体规定了算定损失额的方法,即不正当竞争行为或侵害营业秘密所造成的损失额乘上侵害者销售(转让)的数量乘上被侵害的人销售该东西能得到的单位数量的利益额的金额来具体证实受侵害者的损失额。
(六)台湾地区
依据台湾地区《公平交易法》第三十一条规定,侵害他人营业秘密者,应负损害赔偿责任。第三十二条规定,侵害行为如属故意,法院得依情节,酌定损害额以上的损害赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。侵害人如因侵害行为受有利益者,被害人得请求专依该项利益计算损害额。《营业秘密法》第十二条第一款规定:“因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者,负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者,连带负赔偿责任。”第十三条规定了两种损害赔偿请求权:1、依据民法典第二一六条规定请求损害赔偿。但被害人不能证明其损害时,得以其使用时依通常情形可得预期之利益,减除被害后使用同一营业秘密所得利益之差额,为其所受损害。2、请求侵害人赔偿因其侵权行为所得利益。但被害人不能证明其成本或必要费用时,以其侵害行为所得全部收入,为其所得利益。受害人可择一行使上述损害赔偿请求权。《营业秘密法》第十三条第二款规定:“侵害行为如属故意,法院得因被害人之请求,依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。
(七)我国
我国《反不正当竞争法》第20条规定,经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损失的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润;并承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。按照知识产权审判实践中有关的司法解释,在前两种损害赔偿计算方式均不能确定的前提下,法院可以根据各种因素综合考虑酌定在50万以下确定损害赔偿额,此类赔偿在实践中成为法定赔偿,也是在商业秘密侵权诉讼中原告经常主张的一种赔偿方式,这也是原告针对自己的损失和被告的获利两者都难以举证或成本很高的一种经常性的选择。
对于商业秘密侵权行为,美国、德国、日本和我国台湾地区都采用损害赔偿作为一种主要的救济手段。但从损害赔偿的原则来看,美国将商业秘密作为一种财产属性,故在赔偿上以金钱恢复原状为原则,损害赔偿有补偿性损害与惩罚性损害。德国、日本和我国台湾地区将商业秘密作为一种与专利权相似的权利,故在赔偿上以物体本身恢复原状为原则。从上述各国有关商业秘密的侵权损害赔偿的立法例来看,一般而言,均规定了以受害人的实际损失为基础,由侵权者承担损害赔偿责任。特别是美国的规定除了补偿性赔偿之外,针对故意而且是恶意盗用的情形还规定了数额不得超过补偿性赔偿的二倍惩罚性赔偿。台湾地区的营业秘密法也针对故意的侵害行为,根据当事人的请求可以由法院依侵害情节酌定损害额以上,三倍以下的赔偿。而我国的第三种侵权损害赔偿的方式,使得法院可以在原告的损失和被告的获利都不能确定的情况下,根据多种因素综合考虑酌定50万元以下的赔偿。当然在目前的司法实践中,如果原告有充分证据证明其所受的损失已经超过50万元,法院也可以在50万元以上适用法定赔偿。我国对于商业秘密侵权损害赔偿的补偿性赔偿是确定的,而类似美国和台湾地区的惩罚性赔偿没有明确的法律规定,但在适用法定赔偿的司法实践中已经存在惩罚性损害赔偿的萌芽(法官在考虑被告的侵权行为、持续时间、主观过错等诸多综合因素的情况下,从重判处赔偿金额),当然这更多的是法官在适用法定赔偿中进行利益衡量,运用司法程序中自由裁量权的结果。
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
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【关键词】商业秘密、损害赔偿、惩罚性赔偿
商业秘密是继专利、商标和版权之外的第四大知识产权,TRIPS协议第39条明确地将其列入与贸易有关的知识产权的范围,TRIPS把商业秘密界定为“未披露的信息”,并从三个方面具体定义:a)属秘密,即作为一个媒体或就其各部分的排列和组合而言,该信息尚不为通常处理所涉信息的人所普遍知道,或不易被他人获得;b)因属秘密具有商业价值;并且c)由该信息的合法控制人,在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。而我国反不正当竞争法第10条规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。随着我国社会主义市场经济的不断发展,科学技术的不断创新,越来越多的市场主体认识到商业秘密在市场竞争中的重要性,而且商业秘密在企业资产价值中的比例也直接影响到了其竞争力。因此近年来,涉及商业秘密的知识产权侵权纠纷案件也日益显现,商业秘密的权利人,特别是企业通过民事诉讼来主张自己的权利,要求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。笔者发现,有些学者在撰写的文章中观点认为,商业秘密侵权纠纷案件损害赔偿往往是“十赔九不足”,这一方面反映了原告的诉讼请求的金额与法院实际支持的金额有差距,另一方面也说明了商业秘密侵权损害赔偿的确定确实是知识产权侵权赔偿中的难题,具有相当的复杂性,实际上,也很难仅从简单的赔偿金额数字上来判断确定的赔偿数额与原告遭受的实际损失的具体关系。从笔者从事知识产权审判的角度来看,这也是个在利益衡量过程中的难点,因此本文将对商业秘密侵权损害赔偿做进一步的讨论。
一、主要国家和地区有关商业秘密损害赔偿的主要立法
(一)美国
对于商业秘密侵权行为,商业秘密所有人可以请求损害赔偿。损害赔偿分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。1、补偿性损害赔偿。商业秘密的损害赔偿一般遵循以下三项规则:(1)原告所受的损害。即原告因被告盗用而所受到的利润损失。(2)被告所得的利益。即被告因盗用而获得的利润及其他利益。法院通常根据原告的证明,选择一计算损害赔偿的数额。倘若原告所受的损害大于被告所得的利益,以原告所受损害为损害赔偿额,反之,以被告所得利益为损害赔偿额。
(3) 合理使用费。即以被告的销售额的一定比例计算商业秘密的合理使用费,并以此作为损害赔偿的数额。该规则在于,计算得出的被告因盗用而增加的销售额。2、惩罚性损害赔偿。被告的盗用如属故意且为恶意,原告可请求惩罚性损害赔偿。美国《统一商业秘密法》第三条(b)款规定“如果存在故意且为恶意盗用之事实,法院可以判令惩罚性赔偿,但其数额不得超过补偿性赔偿的二倍。”一般认为,被告雇用原告的离职员工以获取原告的商业秘密,引诱他人违反保密义务,以间谍手段窃取商业秘密等,均属于故意且为恶意。
(二)德国
德国对商业秘密受到侵害后的救济方法,在《不正当竞争防止法》中作了明确规定。其中,第二十条、第十七条、第十八条规定了因侵害商业秘密之行为,致权利人损害者,应负赔偿之责。行为人为多数人时,该多数人应承担连带债务人之责任。
(三) 日本
日本对商业秘密侵权救济在修改《不正当竞争防止法》之前,实务上主要是根据民法典中关于侵权行为损害赔偿的规定。日本于1990年修改《不正当竞争防止法》规定,故意或者过失以不正当行为,侵害他人商业秘密致其营业上利益损害者,应负损害赔偿责任。但不作为请求权因时效消灭后,因不正当使用商业秘密行为所造成的损害,不在此限。即不作为请求权罹于时效后的损害,受害人不得请求赔偿。
(四) 俄罗斯
《俄罗斯联邦商业秘密法》(2004年7月29日联邦法第98号)第十一条在劳动关系范围内秘密信息的保护:1、因过错泄露履行劳动义务时获得许可使用的商业秘密,或者在本条第3部分第3款规定的期限内泄露商业秘密的,企业主有权要求与其终止劳动关系的人赔偿损失。2、如果商业秘密的泄露是由于不可抗力、紧急避险或者企业主没有履行商业秘密制度的担保义务引起的,企业主遭受的损害或者损失不能由劳动者或者终止劳动关系的人赔偿。3.组织负责人应对因过错违反俄罗斯联邦商业秘密法的行为负赔偿责任,此损失按照民事法律确定。第十二条在民事关系领域秘密信息的保护。4、在合同中应该约定秘密信息的保护条件,包括如果合同一方依照民法改组或者清算,以及合同当事人违反合同约定泄露该信息承担赔偿损失的义务。5、如果合同没有另外规定,一方没有按照合同约定的方式保护被转让秘密信息的,则有义务赔偿另一方遭受的损失。
(五)韩国
因营业秘密的侵害发生损失时,认定赔偿损失申请权。有关防止不正当竞争及营业秘密保护法律第11条的“故意,过失引起的营业秘密侵害行为如果侵害了营业秘密保有者的营业上的利益造成损失的人应负责赔偿其损失”的规定是将营业秘密侵害行为看作是民法上的非法行为的特殊类型。在赔偿损失的申请上其范围根据民法非法行为的一般原则决定。有关防止不正当竞争及营业秘密保护法律第14条之2第1项上具体规定了算定损失额的方法,即不正当竞争行为或侵害营业秘密所造成的损失额乘上侵害者销售(转让)的数量乘上被侵害的人销售该东西能得到的单位数量的利益额的金额来具体证实受侵害者的损失额。
(六)台湾地区
依据台湾地区《公平交易法》第三十一条规定,侵害他人营业秘密者,应负损害赔偿责任。第三十二条规定,侵害行为如属故意,法院得依情节,酌定损害额以上的损害赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。侵害人如因侵害行为受有利益者,被害人得请求专依该项利益计算损害额。《营业秘密法》第十二条第一款规定:“因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者,负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者,连带负赔偿责任。”第十三条规定了两种损害赔偿请求权:1、依据民法典第二一六条规定请求损害赔偿。但被害人不能证明其损害时,得以其使用时依通常情形可得预期之利益,减除被害后使用同一营业秘密所得利益之差额,为其所受损害。2、请求侵害人赔偿因其侵权行为所得利益。但被害人不能证明其成本或必要费用时,以其侵害行为所得全部收入,为其所得利益。受害人可择一行使上述损害赔偿请求权。《营业秘密法》第十三条第二款规定:“侵害行为如属故意,法院得因被害人之请求,依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。
(七)我国
我国《反不正当竞争法》第20条规定,经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损失的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润;并承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。按照知识产权审判实践中有关的司法解释,在前两种损害赔偿计算方式均不能确定的前提下,法院可以根据各种因素综合考虑酌定在50万以下确定损害赔偿额,此类赔偿在实践中成为法定赔偿,也是在商业秘密侵权诉讼中原告经常主张的一种赔偿方式,这也是原告针对自己的损失和被告的获利两者都难以举证或成本很高的一种经常性的选择。
对于商业秘密侵权行为,美国、德国、日本和我国台湾地区都采用损害赔偿作为一种主要的救济手段。但从损害赔偿的原则来看,美国将商业秘密作为一种财产属性,故在赔偿上以金钱恢复原状为原则,损害赔偿有补偿性损害与惩罚性损害。德国、日本和我国台湾地区将商业秘密作为一种与专利权相似的权利,故在赔偿上以物体本身恢复原状为原则。从上述各国有关商业秘密的侵权损害赔偿的立法例来看,一般而言,均规定了以受害人的实际损失为基础,由侵权者承担损害赔偿责任。特别是美国的规定除了补偿性赔偿之外,针对故意而且是恶意盗用的情形还规定了数额不得超过补偿性赔偿的二倍惩罚性赔偿。台湾地区的营业秘密法也针对故意的侵害行为,根据当事人的请求可以由法院依侵害情节酌定损害额以上,三倍以下的赔偿。而我国的第三种侵权损害赔偿的方式,使得法院可以在原告的损失和被告的获利都不能确定的情况下,根据多种因素综合考虑酌定50万元以下的赔偿。当然在目前的司法实践中,如果原告有充分证据证明其所受的损失已经超过50万元,法院也可以在50万元以上适用法定赔偿。我国对于商业秘密侵权损害赔偿的补偿性赔偿是确定的,而类似美国和台湾地区的惩罚性赔偿没有明确的法律规定,但在适用法定赔偿的司法实践中已经存在惩罚性损害赔偿的萌芽(法官在考虑被告的侵权行为、持续时间、主观过错等诸多综合因素的情况下,从重判处赔偿金额),当然这更多的是法官在适用法定赔偿中进行利益衡量,运用司法程序中自由裁量权的结果。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 13808805110 15800707700
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面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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