企业商业秘密保护与策略【侵犯商业秘密罪律师】
长昊商业秘密律师
 
摘要：商业秘密是企业重要的无形资产，也是企业形成和谋求长期竞争优势的重要手段。在市场经济中，信息社会里，对企业商业秘密侵蚀无处不在，防范企业商业秘密被侵蚀是企业永恒的主题。由于商业秘密具有非专有性特征，决定了企业对其商业秘密的保护具有脆弱性，容易产生失密、权利被侵犯等问题。单一的保护方法也难以达到企业对商业秘密的目的。因此必须采取综合手段才能达到有效预防保护的目的。
关键词：商业秘密、保护策略
在信息时代，对商业秘密的侵蚀无处不在、无孔不入，企业对商业秘密的保护也无法穷尽，难免有疏漏之处，特别是特大型企业更是如此。因此企业对商业秘密的保护应运用综合手段，构成全方位的网络保护体系，才能达到有效保护目的。
1.1专利申请保护
专利申请保护就是企业积极主动地将开发出来的技术及时申请专利并获得专利权，利用专利权保护手段进行保护。专利权是法律赋予企业的技术垄断权。由于企业采取商业秘密，特别是专有技术方式保护企业的知识产权存在着巨大风险，因此，企业一般应将具有专利性的创新成果申请专利，获取独占性的法律保护。一个企业如果有强劲的技术开发研究能力，应将那些具有广泛运用可能性和获取巨大经济利益前景的先导性的核心技术或主体技术进行专利申请，取得垄断权和支配权。专利保护不仅包含着企业对技术市场和商业市场的竞争和垄断，而且也是保护商业秘密，特别是技术秘密，排挤竞争对手、最大限度地占有市场份额的一种有效手段。“一流的企业创标准”，如果使本企业的专利转化为工业标准，其在某个技术领域的统治地位将得到进一步加强，并能够获取超额利润。
当然，企业也不是对所有取得技术成果都进行专利申请，而是应对取得的成果及时进行相应的知识产权评价，对符合专利性技术要求，技术复杂，竞争对手难以绕过，市场前景广阔、经济价值大以及容易被破译模仿的创新成果，及时申请专利，获得专利保护。对于可以明显能够长期的无国界独占市场，又很难被破译；或明显不能适应专利保护；或其他市场竞争主体能够轻易绕过的成果应作为商业秘密方式存在，并采取严格的保密措施加以保护。
1.2管理保护
企业对商业秘密的保护，最根本的是要落实自我保护措施。企业商业秘密的管理保护是一个综合、动态的管理过程，企业应根据自己的管理结构、技术特点，制定相应的方案和措施保护企业的商业秘密。我国的企业，特别是国有大中型企业，一般应采取下列制度和措施来保护商业秘密。
1.2.1建立专门机构，配备专门的企业高层领导主管商业秘密
企业商业秘密具有易失密性，因此，企业商业秘密的保护应建立专门机构，进行集中管理，实行管理“三归口”，一是职能管理归口，避免“政出多门”。即由统一的管理机构对技术成果进行分类、确定商业秘密的密级、保护范围，统一审查对外公开的技术信息和经营信息，制定管理制度并对符合专利的商业秘密及时申请专利。二是技术输出归口，避免“各自为政”。如某企业在技术输出上就有多个出口，既有各二级厂矿的科协、技协，又有相关的职能部门、科研部门及所属的对外开发实体，还有全资和控股子公司等，存在各自为政的现象；三是商业秘密侵权监控归口。对他人的侵权行为进行监控，及时采取救济措施，有效保护企业的合法权益。
配备专门的企业高层领导主管商业秘密，是推动和加强企业商业秘密管理和保护的关键。没有高层领导主管商业秘密，在我国的企业，特别是国有大中型企业，商业秘密的管理难以推向深入。
1.2.2建立和完善各项规章制度，使企业商业秘密保密管理规范化、具体化
建章立制是企业保护商业秘密的制度保障。一般的说，对有可能使商业秘密的泄漏场合都应有相应的规章制度加以防范。具体而言，企业原则上应建立商业秘密事项产生、认定管理制度，商业秘密使用、转让、解密、销毁制度，商业秘密密级确定、保密期限管理制度，企业商业秘密保护机构及人员职责，企业对外交流商业秘密审查制度，对外发布新产品信息和广告的商业秘密审查制度，企业情报档案资料管理制度，企业员工保守商业秘密规定，对外接待保密管理制度，商业秘密要害部位保密工作管理办法，商业秘密管理奖惩规定，会议保密规定，计算机和通讯设备使用管理规定，废文件、废物处理管理制度，商业秘密争议处理制度等。通过制度建设，使企业商业秘密保密管理规范化、具体化。
1.2.3落实商业秘密保护措施
企业商业秘密规章制度最终体现为商业秘密保护措施的落实。这些措施主要有:建立保密设施，如保密资料室(柜)、保险箱；对生产车间、实验室、研究室等涉及商业秘密的机构采取隔离措施；规范处理废弃物；对计算机软件加密；研究开发人员填写研究开发记录；及时处理对外交流合作资料；销毁商业秘密信息；及时订立保护商业秘密的合同；严格限制接触商业秘密人员的范围等。在对外的经济交往中，对签订的涉及商业秘密的意向书、备忘录以及协议、合同等法律文件中应明确商业秘密的保密事项，涉及秘密人员的范围，对方的保密义务，泄漏的责任，违约的处理方式等，要充分体现对商业秘密的特别保护。
1.3人事保护
由于不同企业的人才分布，对人才的重视程度以及待遇各不相同，企业人才流动在市场经济发展中具有必然性。一些企业为了获取最大的利益，奉行“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才”的观念，采取各种手段挖取竞争对手的人才，而人才的流失带来知识产权的流失，特别是企业的商业秘密失控现象相当严重。如科技人员跳槽，带走原企业的秘密技术信息和经营信息，成为“另谋高就”的筹码；自办企业，从事与原企业竞争的业务，形成了与原企业的同业竞争；从事第二职业，带走或泄漏原企业商业秘密，使原企业竞争优势丧失等。因此加强人事保护是企业保护商业秘密的必然要求。
(1)企业应对本单位的人才状况有通盘了解，弄清企业人才流动的动机和流向，并建立健全对人才的保护、激励机制。采取多种形式改善企业人才待遇，对为企业做出重大贡献的人才给予重奖，如采取一次性奖励，技术作价入股，效益提成等形式，使人才的工作待遇及生活待遇切实待到落实。这是稳住人才，促使企业人才为企业尽心尽力的重要保障。如武钢实行“三留人”战略，提高“三类人”的补贴标准，加大了对有突出贡献的工程技术人员的奖励力度等措施，取得了一定成效，但还存在对实际解决问题能力重视不够，评价标准不科学等问题，有待进一步改进。
(2)与员工签订保护企业商业秘密的合同作为劳动合同的附件。企业在职职工对本企业的商业秘密负有当然的对外保密义务。即企业在职职工在从业期间不得从事与本企业业务范围相同的竞争，不得同时供职于本企业竞争的其他企业，也不得另行为自己利益而经营属于本企业营业范围的业务。这是许多国家劳动法、企业法、合同法或其他相关法律规定企业员工对本企业负有的一种忠实义务。例如:德国《不正当竞争防止法》规定，职员在工作中持有的业务上和经营上的秘密在雇佣期间不得为自己的利益或损害雇主的意图泄漏于第三人。瑞士《劳动合同法》规定，必须忠实地维护雇主的正当利益，特别是不得接受与雇主竞争的第三者的报酬而为其服务，在其在职期间利用在原企业获得的秘密或泄漏之，皆所不许。从实际情况看，因为企业内部员工和外部人员相比更容易了解企业商业秘密，商业秘密由本企业内部人员泄漏出去的比例很高。企业除对全员进行保密教育外，应采取积极措施与本单位员工订立商业秘密协议。我国《劳动法》第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项”。可见，与本单位员工订立商业秘密协议也是我国法律所许可和倡导的。如果不签订商业秘密协议存在着较大风险，如某县机械厂诉王某的侵犯商业秘密赔偿损失纠纷案中，虽然法院认定王某泄漏了原告自行开发的CAD软件技术，CAD软件技术属于商业秘密，但由于双方未签订保密协议，赔偿请求不予支持。
(3)建立、落实竞业禁止的规定。竞业禁止是指本企业职工在任职期间和离职后一定时间内不得与本企业进行业务竞争，包括禁止员工在本企业任职期间在本企业业务竞争单位兼职，以及在离职后从事与本企业业务范围相同的事业。离职职工掌握本企业的商业秘密后便成为商业秘密的活化体。离职后，泄漏使用本企业拥有的商业秘密比在职职工更难控制。特别是市场经济条件下，人才流动十分普遍，在利益的驱动下，利用泄漏原企业商业秘密的问题十分严重。企业离职职工的竞业禁止主要目的在于避免离职职工在离职后泄漏、利用其在原企业就业期间掌握、了解的商业秘密损害原企业的利益，维护企业商业秘密不因本企业职工离职而丧失。
2、充分利用公权力进行救济保护
企业商业秘密保护的目的，一方面为企业所享有的不具备专利法上授予专利条件的信息提供了必要的保护；另一方面为企业所享有的虽具备专利法上授予专利权条件，但因其不愿意公开而不申请专利的发明创造提供了保护的途径。为了有效的维护企业的合法权益，企业对侵犯企业的商业秘密造成严重损害的要及时果断地采取各种救济手段，综合运用，阻止继续侵权，维护自己的合法权益，挽回经济损失。其主要的方法有:
(1)行政手段:一些比较严重的侵犯知识产权的行为，不仅侵害了知识产权人的专有权益，而且妨碍了国家知识产权市场管理秩序，侵害了国家于社会的公众利益，从而触犯了国家行政管理法规。因而应使违反行政法律规范所规定义务而造成后果的侵权人承担行政责任。根据《反不正当竞争法》的25条规定，对侵犯商业秘密的行为人，有监督检查部门责令停止违法行为，并可根据情节处以l万元以上20万元以下的罚款。
(2)刑事救济手段:运用刑罚手段严惩侵犯商业秘密的犯罪行为是保护商业秘密的重要救济手段之一。如意大利刑法典规定有泄漏学术或产业秘密罪；日本刑法典修改草案中增设了泄漏企业秘密罪；我国新的修订刑法典第219、第220条确定了侵犯商业秘密罪，并规定了个人犯罪和单位犯罪相应的刑事责任。(3)民事救济手段:知识产权的民事权力性决定了知识产权被侵犯后予以民事救济，是保护知识产权的最重要的措施。从民事救济的角度看，知识产权被侵权后，权利人可以提起确认之诉、债权之诉、物权之诉，要求侵权人停止侵害、损害赔偿，从而达到阻止侵权人继续侵权行为，并取得相应的经济赔偿。
总之，商业秘密的管理、保护、许可是企业管理、资本营运的有机组成部分，企业应从战略高度予以重视，并不断进行创新，形成科学有效的防范体系，才能有效达到预防目的。