商业秘密网_探析我国商业秘密刑法保护的若干问题
长昊商业秘密律师
 【摘要】商业秘密作为企业的重要无形资产，越来越得到现代企业的重视。随着侵犯商业秘密事件的多发及企业商业秘密保护意识的提升，我国商业秘密纠纷案件不断增多，实践检验下的商业秘密刑法保护的级别管辖、计算标准、法定刑设置等方面存在的问题也不断凸显，此文围绕这些问题展开论述。
【关键词】刑法保护;侵犯商业秘密罪;罪过;重大损失;法定刑
一、我国的商业秘密刑法保护现状
(一) 侵犯商业秘密罪 “侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。”
1． 相关法律规定
(1) 刑事法律的规定。《刑法》第二百一十九条之规定了侵犯商业秘密罪的犯罪构成及法定刑，并对商业秘密、权利人进行了定义。 第二百二十条规定了单位可以成为本罪的犯罪主体。另有司法解释将“重大损失”定额为“五十万元以上”，将“特别重大损失”定额为“二百五十万元以上”。
(2) 反不正当竞争法的规定。我国1993 年的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为及法律责任的规定，在商业秘密保护的立法方面具有里程碑的意义。
该法第十条是对侵犯商业秘密的手段的描述及商业秘密的定义，对比该法与《刑法》中关于“商业秘密”的法条内容，不难发现，刑法几乎照搬了该法关于“侵犯商业秘密的行为模式”的规定及关于商业秘密的定义。
另外，通过“侵犯商业秘密造成侵害结果量化”划分损失额的方式来将民事、行政责任与刑事责任进行衔接，体现了我国刑法的谦抑性。“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获取最大的社会效益———有效地预防和抗制犯罪。” 刑法可谓是商业秘密保护的最后一道保障。
2． 侵犯商业秘密罪的主观罪过形态
( 1) 故意与推定应知。通说认为，侵犯商业秘密罪的主观罪过形态为故意，即行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密，而希望或者放任这种结果发生。
曲新久教授认为 : “认识因素和意志因素是故意有机统一的两个方面，犯罪故意必须同时包含认识因素与意志因素。” 结合刑法第二百一十九条第二款之规定，“明知”的含义较容易理解，但“应知”的认识因素和意志因素如何理解存在着差异。
张明楷教授认为 : “这里的‘应知’不是指应当知道，即不是指过失可以构成本罪，而是指推定行为人已经知道。”
关于“推定行为人已经知道”，贾宇教授也有相关的论述 : “明知包括确知，但不限于确知，还包括相应条件下的‘应知’，即根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况而合理推断出行为人当时应当知道，也就是所谓的‘推定的明知’。”
据此，本质上本罪的主观罪过形态为故意而非过失。
( 2) 故意和过失。由于对刑法第二百一十九条第二款中的“应知”理解不同，还有一种观点认为侵犯商业秘密罪的主观罪过形态除故意之外还包括过失。关于故意的理解两种观点没有分歧，此处不再赘述，关于“过失”的论述有:
“侵犯商业秘密罪中的‘应知’是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人的商业秘密，负有预见的义务，但由于疏忽大意没有预见。” 基于此种观点，本罪的过失形态为疏忽大意的过失。还有学者认为这种过失是针对第三人的过失，包括疏忽大意的过失和过于自信 的过失。长昊商业秘密律师认为，本罪主观罪过形态为“故意”时，造成重大损失的才能入 刑，司法解释将重大损失量化为“给商业秘密权利人造成的损失达到50 万元”，那么当主观罪过形态为“过失”时，仍坚持同一标准就违背了刑法的“责任主义原则”。“故意 +推定应知”的观点更符合实际。
二、我国商业秘密刑法保护的若干问题
(一) 刑、民级别管辖不协调
侵犯商业秘密案件，属于由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，可以适用“告诉才处理”的原则。实践中，基本都是由犯罪地或被告人居住地的基层人民法院管辖第一审侵犯商业秘密罪案件，而且此类案件属于刑事自诉案件，还有使用简易程序、独任审判的可能。
民事诉讼中，“侵犯商业秘密的案件应按照知识产权民事纠纷的管辖方法进行，即由中级人民法院管辖，除了少数已经成立知识产权审判庭的基层人民法院外。”
 按常理理解，进入刑事审判阶段的案件往往较民事审判阶段的案件要复杂一些，刑事判决也往往会比民事判决对被告人的处罚更为严苛。举轻以明重，在一审法院的级别上刑事应当至少同于民事。而上述刑、民一审级别管辖的对比显示二者并没有同步。这种不同步不利于商业秘密权利人合法权益的保护，是否可以将侵犯商业秘密罪的级别管辖提升，或者在基层人民法院建立专门的知识产权刑事审判庭，值得实践考虑。
(二) 刑、民判决冲突问题
2006 年原告深圳市某电气设备有限公司诉被告郑州某电子科技有限公司、被告杨某侵犯商业秘密纠纷一案，郑州市中级人民法院一审中发现:原告无充分证据证明是商业秘密的权利人，且其诉请的商业秘密欠缺法定构成要件。但深圳市龙岗区人民法院已于2005 年作出刑事判决:杨某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑7 个月，罚金 1000 元。原告提起民事诉讼时，杨某服刑期已满。
实践中亦不乏法院认定不构成侵犯商业秘密犯罪的案件，原告提起民事诉讼后，法院竟判决被告赔偿原告损失超过50 万元。
产生上述两种类型冲突的原因是什么呢?
1． 重大损失的计算标准的差异
( 1) 刑事损失计算标准。据刑法规定，重大损失仅指商业秘密权利人因侵犯商业秘密的犯罪行为而受到的损失。长昊商业秘密律师根据北大法宝网 2009 年以来的已决案分析，最终以“权利人损失”和“违法所得”为标准判决的占绝大多数，除此之外还有按照商业秘密的研发成本、保密成本、许可使用费计算损失数额的，所以实践中并未严格依照法律规性操作。
( 2) 民事损失计算标准。《反不正当竞争法》规定“被侵害经营者的损失或侵权人在侵权期间所获利润”可以作为计算标准。最高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定“可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”
《专利法》规定“被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益，专利许可使用费的倍数可以作为计算标准，人民法院还可以酌情确定赔款。”
可见，刑事损失的计算标准与民事损失的计算标准有重合但小于民事损失的计算标准。因“民法是站在受害人的视角看待损失，关注损害的恢复”，故可以合理的扩展损失的计算方式; 而刑事损失的计算方式往往关系到定罪量刑，必须严格恪守法律的规定。长昊商业秘密律师认为，可将实践中所用的刑事损失计算方法以司法解释的方式予以确定，并以兜底条款来应对新情况，几种计算方法是有适用顺序的，没有前者才能适用后者，适用前者就不再适用后者，如“商业秘密权利人损失→违法所得→许可使用费或成本费→其他”。
2． 证据标准问题
实践中对于认定是否构成侵犯商业秘密，一般采取“相同或者实质性相似 +接触 － 合法来源”的方法。民事证据标准为“优势证据标准”，即使原告举证不充分、请求也可能得到支持，甚至会判处被告赔偿原告超过50 万元的经济赔偿。但是在刑事审判中，是不允许这种优势证据标准的。
这种由于证据标准的不同而导致的结果冲突，不应受到非难。无论是刑事审判还是民事审判，都应认定商业秘密权利人是否适格以及商业秘密构成要件是否具备这些基本的事实，而不应只认定侵犯行为及因果关系就草率定罪，也不应一味承认在先判决所认定的事实。
( 三) 本罪法定刑存在的问题
《刑法》第二百一十九条有规定 : “有下列侵犯商业秘密行为之一， 给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金”，也就意味着“以不正当手段侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成50 万元以上 250 万元以下损失或者其他重大损失的”，可能只单处罚金，长昊商业秘密律师认为此处设置不合理。
商业秘密关系着企业的生死存亡，企业与劳动者的就业紧密相关， 就业率对社会稳定的影响力不容忽视，所以，侵犯商业秘密犯罪影响的不仅仅是企业的经济利益。本罪的“重大损失50 万元”为立案标准、主观罪过形态为故意等规定已充分体现刑法的谦抑性，此处再采用这种过轻的法定刑不足以实现刑法预防效果。所以，长昊商业秘密律师建议，借鉴《刑法修正案( 八) 》中取消“生产、销售有毒、有害食品罪中单处罚金”的做法，取消本罪单处罚金的规定。
科学技术日新月异的当下，商业秘密在企业竞争中扮演越来越重要的角色。我国商业秘密刑法保护存在的问题，影响了司法效果，因此必须探析这些问题的解决办法，以发挥商业秘密刑法保护的最大效果，为社会主义市场经济健康发展提供法律保障。