商业秘密辩护律师_侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定
长昊商业秘密律师
［摘要］侵犯商业秘密行为，是否造成重大损失是该行为能否受刑法调整的一个连接点。关于重大损失的范围，包括直接损失和间接损失，但应只限于经济利益的损失。在计算“重大损失” 时，通常以权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据，在损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额，必要时可以以合理的商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。
［关键词］侵犯商业秘密罪；重大损失；范围；计算
根据刑法第 219 条的规定，构成侵犯商业秘密罪在客观方面必须具备“给商业秘密的权利人造成重大损失”的危害结果，否则不构成本罪，只能按照一般的不正当竞争行为处理。因此，“造成重大损失”是侵犯商业秘密行为受刑法调整的一个连接点，必须在事前对此点予以明确，才符合罪行法定性和明确性的要求。 关于“重大损失”，有以下问题值得研究：
一、“重大损失”的
“重大损失”的范围，学者们一般认为包括直接损失和间接损失，对“重大损失”理解的不同之处在于它是否包括因侵权行为而使权利人受到名誉、荣誉等非物质性损失。如有的学者认为，权利人的损失应限于物质损失，而不宜包括非物质(名誉、荣誉方面) 损失，否则，就会人为地扩大重大损失的范围。有的学者认为下列情况应认定为给权利人造成了重大经济损失：（1）侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失。（2）侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产。（3）侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的。（4）侵犯商业秘密致使权利人死亡。（5）侵犯他人商业秘密势必造成无可挽回的损失等等。
司法实务中，对“重大损失”范围的理解也也存在两种不同的标准：其一是 2001 年 4 月最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》，其中明确规定:“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一，应予追诉:（1）给商业秘密权利人造成直接损失 数额在 50 万元以上。（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”其二是 2004 年 12 月最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定，实施刑法第 219 条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在 50 万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
理论和实务中对重大损失范围的不同理解，必然会导致司法实务中定罪量刑的滥用和不公正不合理的运用。为了进一步界定重大损失范围，我们有必要对重大损失范围进行深入的探讨，对“重大损失”的范围应作如下几个方面理解：
第一，这里的损失只指经济利益的损失而不包括因商业秘密被侵害而遭受的名誉、荣誉等非物质性损失，但是权利人因名誉、荣誉等受损又进而通过权利人经营状况的改变体现出来现实和预期经济利益的损失，则应当包括在内。
第二，经济利益的损失包括直接损失和间接损失。虽然商业秘密需要有形载体予以展现，但商业秘密作为一种能为权利人带来经济利益的技术和经营信息，其主要功能在于不断地为权利人带来经济利益。商业秘密的这种存在及其功能上的特殊性使权利人一般不会有财物的毁损，大多数情况下权利人受到的损害表现为可期待的经济利益没有实现，其所受到的损失几乎都是间接经济损失。所谓直接损失数额是指犯罪行为使受害人现有的财物数量当即减少或丧失。间接损失数额是指受害人现有的财物减少或丧失之后，所引起或造成的受害人借此财物得到的财物和利益的减少或丧失。
第三，这里的经济损失虽然包括可预期的损失，但这些可预期的损失都应该是必然的损失，只能是权利人在有合理根据的情况下计算的将会必然遭受的损失。没有合理根据或者不能确定其必然性的损失，不管是从有利于被告还是刑法的谦抑性的角度都不能认定为权利人的损失。
第四，并非权利人的商业秘密一经受到侵犯就必然遭受经济损失，而有必要对侵权行为人给予刑事处罚。在以下情况，即使是有关评估机构认定商业秘密自身价值较高，都不能认定被害人有重大损失，从而不能对侵权行为人定罪：（1）商业秘密权利人与他人有明确的、标的额较大的购销合同，即使他人使用商业秘密进行生产，也不影响权利人先前合同的履行。（2）商业密中的主体技术不成熟，根据该秘密生产的产品无法批量推向市场，权利人不能从产品中获利，侵权行为人虽然进行了生产，但是并未销售盈利。（3）商业秘密权利人进行停产、转产或者其他结构性调整，但是这种现象的出现，乃是其自身实力不济以及其他综合因素所致，与侵权人的行为没有关联。
二、“重大损失”的计算
纵观学者们的观点，在计算权利人损失时应该考虑的因素大致包括以下这些方面：商业秘密的种类、使用、转让情况、利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、经济利用价值大小、新颖程度和成熟程度、研制 开发成本、市场容量和供求关系、合理预期的将来利 益、使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势、受害人营业额实际减少量、行为人侵权时间长短、侵权行为方式、对商业秘密的窃取程度（是部分窃取还是全部窃取）、披露范围、使用状况等等。
实践中计算权利人的损失主要有以下几种方法：（1）商业秘密权利人收入的减少额。（2）侵权人因侵权行为获得的利益额。（3）商业秘密的研发费用。（4）商业秘密的自身价值。另外，关于损失的计算方法，学者们一般认为可以参照《反不正当竞争法》第 20 条对损害赔偿的计算方法：（1）首先确定权利人的损失。有的学者还根据侵权行为的方式不同而主张采用不同的计算方式。（2）在直接认定权利人损失难以确定的情况下，用侵权人的利润认定损失。（3）特殊情况下，可以考虑将该商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。在计算权利人的损失时，考虑以上因素和采取以上损失计算方法可以说是完全合理的，但长昊商业秘密律师认为，由于侵犯商业秘密罪在现实生活中侵权样态的多样性和复杂性。