商业秘密律师-认定侵犯商业秘密罪的关键要点
长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密作为知识产权的一种,应该受到法律的保护。长昊商业秘密律师通过多年的商业秘密案件办理经验，阐述了商业秘密的内涵、特征及其法律保护, 分析了侵犯商业秘密罪的犯罪构成,并将商业秘密侵权行为与《刑法》有关条款在适用上作了比较。 
关键词:侵犯商业秘密罪;主观方面;认定;完善
一、 关于侵犯商业秘密罪是否包括过失犯罪之争论
1.刑法理论和各国立法关于侵犯商业秘密罪主观方面的学说
对侵犯商业秘密罪的主观方面,理论界存在争议。争论的焦点在于侵犯商业秘密罪是否可以由过失构成。第一种观点认为,本罪的主观方面是故意 , 包括直接故意和间接故意;第二种观点认为,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中,除了第一种只能由故意构成外,其余的均可以由故意和过失构成;第三种观点认为,本罪主观方面原则上为故意,但实施应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的,应该认为是一种过失犯罪。
2. 我国刑法的侵犯商业秘密罪中包括过失犯罪
根据我国刑法第 219 条第 2 款的规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密 ,以侵犯商业秘密论。”关于其中的“应知”有不同的理解 ,如前述第一种观点就是在把“应知”理解为故意的前提下提出的 ,根据有关司法解释 ,这种理解有一定的合理性。比如在最高人民检察院、 最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第 8 条规定:“认定窝赃、销赃罪的明知 ,不能仅凭被告人的口供 ,应当根据案件的客观事实予以分析 ,只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的就可以认定。”该司法解释把明知解释为“知道或者应当知道”两种情形。长昊商业秘密律师以为 ,其中的“应知”指应该预见而没有预见,属于刑法中的“疏忽大意的过失”。根据刑法规定疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生了这种危害结果的心理态度。
二、我国刑事立法存在的缺陷
    第一 ,从罪名来看 ,我国刑法是把侵犯商业秘密罪作为一个具体的罪名来规定的 ,在此罪名之下,将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同 一层次的危害性程度平行规定在一起 ,承担同一个刑种或刑罚幅度。从行为来看 ,以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 ,其危害程度显然是不 一样的;仅仅窃取而未泄露或未使用与既非法获取又泄露又使用 ,其社会危害性就更加不同 ,法律应据此规定轻重不同的刑罚。
第二 ,有关规定不够明确 ,缺乏可操作性。主要表现在两方面:其一 ,关于“造成重大损失”及“造成特别严重的后果”规定得不够具体。众所周知 ,刑法具有一个非常重要的法律性质 ,那就是补充性。依照法律规定 ,侵犯商业秘密的行为 ,只有给商业秘密权利人“造成重大损失”或“造成 特别严重的后果”时 ,刑法才能补充适用。其二 ,对“国家秘密”和“商业秘密”的界限没作界定。究竟哪些商业秘密属于国家秘密 ,哪些商业秘密不属于国家秘密 ,无划分标准 ,对商业秘密的确认缺乏法定依据 ,这就导致定罪量刑时适用法律不统一。其实 ,国家秘密与商业秘密无论是在内容上 ,还是在范围上都有很大的不同 ,但二者又有交 叉。在二者发生交叉的情况下 ,就会出现一行为同时符合两法条的情形 ,这就出现所谓的法条竞合与想象竞合的问题 ,从而出现法律适用的选择。
第三 ,刑法的一个重要的法律性质是补充性。 在商业秘密保护的法律体系上 ,刑事立法处于辅助地位 ,这本身就意味着侵犯商业秘密罪属于轻微犯罪 ,而非严重犯罪。对于这类轻微犯罪 ,国外立法基本上采取了“告诉乃论”的起诉方式 ,意即只有被害人的告诉才处理。
三、 我国侵犯商业秘密罪的立法完善
综合以上我国立法现状及存在的问题 ,从维护社会主义市场经济秩序 ,保障公平竞争的角度出发 , 有必要参照和借鉴国外立法的成功经验 ,进一步完善我国的商业秘密刑事立法 ,具体建议如下:
第一 ,宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名 , 在此类罪名之下 ,根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看 ,主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为。
第二 ,宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看 ,主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同 ,其实施侵犯行为的社会危害程度也不同 ,在处刑上应有所不同。对此 ,法律应采取明示的立法方式 ,以切实达到规制公民行为的目的。
第三 ,关于法定刑。行为性质不同、主体身份不同 ,所承担的刑事责任也不相同。比如 ,向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比其他的泄露行为社会危害更大 ,所以 ,对此行为要体现严惩的原则;具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为社会危害更大 , 因此 ,具有特定身份的人员应承担比一般人更重的刑事责任。对此 ,可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。
第四 ,宜将“重大损失”及“特别严重后果”明确化。此种明确 ,以立法机关来进行为宜 ,以便于法律适用的统一 ,更好地保障被告人的合法权益。
第五 ,在起诉方式上 ,宜取“告诉乃论”的方式 , 理由如前所述。
第六 ,宜对“商业秘密”与“国家秘密”的界限作出界定 ,或者明确一行为在竞合情况下的法律适用原则。
侵犯商业秘密罪将随着市场竞争的激烈程度而越来越多 ,由于有关侵犯商业秘密罪在司法实践中存在的诸多争议 ,从而增加了司法机关适用该罪名的难度 ,在不同的地方、 不同的司法机关 ,对该罪名的认识和认定有时是不同的。因此 ,司法工作人员应提高对这种罪名的认识水平 ,将实践中遇到的新问题、新难点进行分析、总结和研究 ,使侵犯商业秘密罪的认定更完善、更成熟、更能体现司法公正 ,为社会主义市场经济保驾护航。