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完善反不正当竞争法保护企业商业秘密机制的几点和思考【侵犯商业
时间:2021-09-08 10:53 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】对商业秘密的保护我国采取的是以反不正当竞争法为核心，以刑法、合同法、劳动法等相关法律为辅助的商业秘密保护体系。《中华人民共和国反不正当竞争法》自实施以来，在商业秘密保护方面一直发挥着重要作用。但随着经济发展和科技进步，在商业秘密侵权方面出现了一些前所未有的新问题，反不正当竞争法的滞后性也日益显现出来。因此，本文从介绍反不正当竞争法保护商业秘密的原因到我国反不正当竞争法对商业秘密的保护现状着手，并提出对完善反不正当竞争法的几点思考意见。
【关键词】商业秘密、反不正当竞争法、保护
一、我国反不正当竞争法对商业秘密保护的现状
(一)科学而全面地解释了商业秘密的涵义
我国的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称獬释》)在第九条至第十一条对此做出了明确的解释。
第一，对“不为公众所知悉”进行解释，《解释》将“不为公众所知悉“规定为“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即应同时符合“不被普遍知悉拜口‘‘不被容易获得”两个条件。
第二，首次明确肯定了商业秘密的价值性包括现实价值之外的潜在价值。解释》第十条明确肯定了商业秘密的潜在价值也具有价值性，将其表述为“具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的”。
(二)增加了不认定为侵犯商业秘密的合法情形
我国《反不正当竞争法》以列举的方式规定了几种侵犯商业秘密的行为。对此，此次(解释》第十二条规定了不构成侵犯商业秘密的行为包括“自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密的行为”，并在第二款对反向工程做了界定。
(三)界定了客户名单的商业秘密属性以及例外情形
我国《反不正当竞争法》中对商业秘密是否包含客户名单没有明确规定。本次獬释》弥补了上述不足，对客户名单进行保护，此类客户名带往往是权利人花费时间、精力和金钱汇编而成的信息组合，区别于相关公知信息的特殊客户信息，权利人因此可获得竞争优势。另外，其还规定了例外情形，即职工在离职后，如果有证掘证明客户是自愿出于对该职工的信赖而与其新单位进行交易的，不认为是侵犯商业秘密的行为，但是该职与原单位另有约定的除外。
(四)肯定了普通使用许可合同中被许可人的诉权
商业秘密被侵害，被许可人的诉权，我国在以往的司法实践中，独占使用许可和排他使用许可的被许可人独立提起诉讼已经被广泛认可，但是普通使用许可合同的被许可人并没有被赋予提起诉讼的权利。
该《解释》中首次明确肯定了普通使用合同的被许可人的诉权，其或者与权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼。不过普通许可人仅应就其自己的损害主张相应的损害赔偿。
(五)明确了侵犯商业秘密的损害赔偿额的确定标准
(解释》第十七条第款规定参照专利侵权损害赔偿额的确定方法确定商业秘密的损害赔偿额。此外，(懈释》第十七条第二款还对一种特殊的商业秘密侵权现象的损害赔偿额的确定做出规定，即因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应根据该商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。
二、完善反不正当竞争法保护企业商业秘密机制的几点思考
(一)扩大反不正当竞争法对商业秘密保护的规制范围
在完善反不正当竞争法时，应将政府部门工作人员、市场中介组织人员以及企业工作人员纳入侵犯商业秘密的主体范围，突破现有反不正当竞争法以经营者为侵权主体的局限，使得侵权主体的认定不是基于其经营者的身份，而是基于的侵权行为。只有这样才能更切实地保护商业秘密，维护权利人的合法权益。
(二)完善临时禁令制度
我国反不正当竞争法在保护商业秘密方面采用“停止侵害’、“诉前停止侵害’、“诉讼中停止侵权”等具体办法停止侵害能及时减少对商业秘密侵害带来的损失。具有与初步禁令类似的功能，但是其性质为一种行政救济，与临时禁令不能成为一个体系下的内容，美国在商业秘密保护中引用临时禁令”制度，我国应该参考美国关于‘‘临时禁令”的做法权利人在保护商业秘密不被侵犯之前申请人民法院发布临时禁令停止侵害人的侵害行为防止权利人在保护商业秘密诉讼过程中，商业秘密持续遭到侵害，切实尽早对侵权行为给予有效限制。
(三)引入惩罚性赔偿制度
在商业秘密立法上很多国家和地区采用补偿性赔偿和惩罚性赔偿同时使用制度。如美国《统一商业秘密法》第3条第2款规定侵权人如果故意、恶意侵犯他人商业秘密，法院可以根据实际情况，判处不超过两倍的附加罚款。相比我国仍然采用补偿性赔偿制度，过于强调填平功能对于故意、恶意有计划地侵犯商业秘密的行为起不到保护、震慑作用。故为补充补偿性赔偿的缺陷，提高对权利人的保护力度打击不正当竞争行为，我国在完善反不正当竞争法时可以参考美国关于惩罚性赔偿制度的做法同时惩罚性赔偿制度对其他企业和个人也有遏制、震慑作用，一定程度上减少侵权案件的发生。
(四)完善不视为侵犯权利人商业秘密的免责条款
我国反不正当竞争法只是规定了侵犯商业秘密的行为，而没有列举不视为侵商业秘密的行为。最高人民法院通过的《解释》只规定了一种不视为侵犯商业秘密的行为，即反向工程。为了更完善地保护商业秘密，在充分考虑其法律属性和权利属性的前提下，合理借鉴国外立法，在此基础上，应增加几种不视为侵犯商业秘密的情形。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
【关键词】商业秘密、反不正当竞争法、保护
一、我国反不正当竞争法对商业秘密保护的现状
(一)科学而全面地解释了商业秘密的涵义
我国的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称獬释》)在第九条至第十一条对此做出了明确的解释。
第一，对“不为公众所知悉”进行解释，《解释》将“不为公众所知悉“规定为“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即应同时符合“不被普遍知悉拜口‘‘不被容易获得”两个条件。
第二，首次明确肯定了商业秘密的价值性包括现实价值之外的潜在价值。解释》第十条明确肯定了商业秘密的潜在价值也具有价值性，将其表述为“具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的”。
(二)增加了不认定为侵犯商业秘密的合法情形
我国《反不正当竞争法》以列举的方式规定了几种侵犯商业秘密的行为。对此，此次(解释》第十二条规定了不构成侵犯商业秘密的行为包括“自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密的行为”，并在第二款对反向工程做了界定。
(三)界定了客户名单的商业秘密属性以及例外情形
我国《反不正当竞争法》中对商业秘密是否包含客户名单没有明确规定。本次獬释》弥补了上述不足，对客户名单进行保护，此类客户名带往往是权利人花费时间、精力和金钱汇编而成的信息组合，区别于相关公知信息的特殊客户信息，权利人因此可获得竞争优势。另外，其还规定了例外情形，即职工在离职后，如果有证掘证明客户是自愿出于对该职工的信赖而与其新单位进行交易的，不认为是侵犯商业秘密的行为，但是该职与原单位另有约定的除外。
(四)肯定了普通使用许可合同中被许可人的诉权
商业秘密被侵害，被许可人的诉权，我国在以往的司法实践中，独占使用许可和排他使用许可的被许可人独立提起诉讼已经被广泛认可，但是普通使用许可合同的被许可人并没有被赋予提起诉讼的权利。
该《解释》中首次明确肯定了普通使用合同的被许可人的诉权，其或者与权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼。不过普通许可人仅应就其自己的损害主张相应的损害赔偿。
(五)明确了侵犯商业秘密的损害赔偿额的确定标准
(解释》第十七条第款规定参照专利侵权损害赔偿额的确定方法确定商业秘密的损害赔偿额。此外，(懈释》第十七条第二款还对一种特殊的商业秘密侵权现象的损害赔偿额的确定做出规定，即因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应根据该商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。
二、完善反不正当竞争法保护企业商业秘密机制的几点思考
(一)扩大反不正当竞争法对商业秘密保护的规制范围
在完善反不正当竞争法时，应将政府部门工作人员、市场中介组织人员以及企业工作人员纳入侵犯商业秘密的主体范围，突破现有反不正当竞争法以经营者为侵权主体的局限，使得侵权主体的认定不是基于其经营者的身份，而是基于的侵权行为。只有这样才能更切实地保护商业秘密，维护权利人的合法权益。
(二)完善临时禁令制度
我国反不正当竞争法在保护商业秘密方面采用“停止侵害’、“诉前停止侵害’、“诉讼中停止侵权”等具体办法停止侵害能及时减少对商业秘密侵害带来的损失。具有与初步禁令类似的功能，但是其性质为一种行政救济，与临时禁令不能成为一个体系下的内容，美国在商业秘密保护中引用临时禁令”制度，我国应该参考美国关于‘‘临时禁令”的做法权利人在保护商业秘密不被侵犯之前申请人民法院发布临时禁令停止侵害人的侵害行为防止权利人在保护商业秘密诉讼过程中，商业秘密持续遭到侵害，切实尽早对侵权行为给予有效限制。
(三)引入惩罚性赔偿制度
在商业秘密立法上很多国家和地区采用补偿性赔偿和惩罚性赔偿同时使用制度。如美国《统一商业秘密法》第3条第2款规定侵权人如果故意、恶意侵犯他人商业秘密，法院可以根据实际情况，判处不超过两倍的附加罚款。相比我国仍然采用补偿性赔偿制度，过于强调填平功能对于故意、恶意有计划地侵犯商业秘密的行为起不到保护、震慑作用。故为补充补偿性赔偿的缺陷，提高对权利人的保护力度打击不正当竞争行为，我国在完善反不正当竞争法时可以参考美国关于惩罚性赔偿制度的做法同时惩罚性赔偿制度对其他企业和个人也有遏制、震慑作用，一定程度上减少侵权案件的发生。
(四)完善不视为侵犯权利人商业秘密的免责条款
我国反不正当竞争法只是规定了侵犯商业秘密的行为，而没有列举不视为侵商业秘密的行为。最高人民法院通过的《解释》只规定了一种不视为侵犯商业秘密的行为，即反向工程。为了更完善地保护商业秘密，在充分考虑其法律属性和权利属性的前提下，合理借鉴国外立法，在此基础上，应增加几种不视为侵犯商业秘密的情形。
长昊律师事务所
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长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
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