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侵犯商业秘密罪数额认定体系初探【侵犯商业秘密罪律师】
时间:2021-04-29 11:11 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】给商业秘密的权利人造成重大损失是构成侵犯商业秘密罪的必要条件之一。侵犯商业秘密罪的行为模式有三种，认定标准也有三种：权利人同期利润的减少说、侵权人的侵权所得说与商业秘密的评估价值说。在司法实践中，以现有标准为原点，调序而用；以行为方式为基准，分类而用。以此构建侵犯商业秘密罪数额认定标准的二维模式，有利于司法机关解决该罪数额认定难题。
【关键词】商业秘密罪；数额认定标准；二维模式
一、构建“重大损失”二维认定标准体系的可行性与合理性分析
（一）体系元素———三种数额认定学说
１．权利人同期利润的减少说。此学说以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为依据。商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往无法弥补。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失，也包括间接损失。因此，权利人的同期利润减少是商业秘密被泄露后造成的最明显的表征。
2．侵权人的侵权所得说。这种损失的计算以
侵权人获得的利益作为认定的对象。侵权人向特定人透露商业秘密因而获得的利益是实际获利，而不包括预期获利，因为预期获利不可知。对于将商业秘密出卖给他人的，通常以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。
３．商业秘密的评估价值说。该学说以不低于
商业秘密使用许可的合理使用费作为认定依据，即以正常许可使用的费用推定损失额，可以以商业秘密自身价值的市场评估价、研发成本、许可使用费等予以确定“重大损失”。这种认定方法也是“在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的”。
（二）体系结构———侵犯商业秘密罪行为可分性
《刑法》第２１９条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（１）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（２）披露、使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密的；（３）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
该条文第一款第一项规定，其落脚点在“非法获取”，属于非法获取型的侵犯商业秘密行为。该类行为虽以非法手段获取了权利人的商业秘密，但是没有进行下一步的披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益没有在现实中受到实际损害，而只是侵害权利人对商业秘密的保密性。此时对于权利人的实际损害很难计算。
第二项规定中“披露”，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；“使用”，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；“允许他人使用”，是指允许他人将自己已获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。“如果行为人实施了前款规定的行为后，又实施了披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益在现实中受到实际损害。由于后续行为是前述行为的继续，但对后续行为法律予以明文规定，因此，该后续行为适用该款的规定”。披露不同于使用，而使用与允许他人使用同归使用一类，因而第二项可以划分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。
第三项规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，可仿照上述分类，分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。刑法在第三项规定后，以法律拟制的方式附加一款，更加完善了刑法的包容性，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。在该行为模式下，又可进一步对应分为“非法获取型”“非法使用及允许他人使用型”和“披露公开型”三种行为模式。
（三）构建“重大损失”的二维认定标准体系的合理性
上述三种学说各自存在缺陷，有序排列有助于扩大作用，相互弥补。首先，“权利人同期利润的减少说”的瑕疵在于，利润减少的原因是多方面的。测量侵犯商业秘密罪的损失只能采取控制变量法，即在其他变量不变的情况下，只有商业秘密被侵犯而造成的损失才可作为评判依据。但该做法缺乏可行性，一方面，相关信息的搜集存在较大的困难；另一方面，信息被作为证据使用，会使商业秘密进一步扩散，对企业造成二次侵权。其次，“侵权人的侵权所得说”的瑕疵在于，产品本身价值不仅含涉商业秘密的价值，还涉及其他因素。
因而不能将侵权所得的利益，都归为该商业秘密所带来的利益。此外，侵权所得与侵权损失并不等价，此亦为瑕疵。最后，“商业秘密的评估价值说”的瑕疵在于，商业秘密的价值需要在不断的使用过程中才能够体现，其价值不限于自身，还和企业人、财、物的投入有关，因而其自身价值无法等值于损失。而且“《刑法》将侵犯商业秘密罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中的‘侵犯知识产权罪’一节中，而不是置于‘侵犯财产罪’一章中”。商业秘密并非实体存在，对其侵犯更多聚集在使用上。不仅如此，其使用行为并没有排除合法权利人的使用。商业秘密的自身价值并未减少，减少的是合法使用商业秘密而带来的收益。因而该说法缺乏合理性。除此以外，它对“重大损失”的认定违背罪刑法定原则，而且也会混淆“重大损失”的内涵及外延。因为“如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，实际上将《刑法》第２１９条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。法条原意的落脚点在于给商业秘密的权利人造成重大损失，其损失应当是后续收益中的损失，单且看商业秘密及其载体的价值是一定的，与收益不成正相关关系。这三种认定方式各有千秋，单独使用可能会造成瑕疵明显化与认定结果的多元化。因此，在认定时将三者进行排序，有助于结果认定方式趋于合理化，使结果单一。
另一方面，侵犯商业秘密罪的行为可以被分类，因此找准各行为对应的侵犯商业秘密罪重大损失的认定标准从而构建体系，能够在理论上为实践层面提供指引。从司法流程上来说，案件的分析离不开行为的厘定，对行为分门别类的适用重大数额的认定标准，有利于提高司法效率。最后，单以三种认定标准排序而用不足以正确认定数额，虽然行为结果都是对商业秘密的侵犯，但行为模式不同，所造成的损失也不同，因此对应的最适应的认定模式也不尽相同。从行为角度出发，有构建标准体系的合理性。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
侵犯商业秘密罪辩护律师团——广东长昊律师事务所（http://www.itscourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700。
【关键词】商业秘密罪；数额认定标准；二维模式
一、构建“重大损失”二维认定标准体系的可行性与合理性分析
（一）体系元素———三种数额认定学说
１．权利人同期利润的减少说。此学说以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为依据。商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往无法弥补。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失，也包括间接损失。因此，权利人的同期利润减少是商业秘密被泄露后造成的最明显的表征。
2．侵权人的侵权所得说。这种损失的计算以
侵权人获得的利益作为认定的对象。侵权人向特定人透露商业秘密因而获得的利益是实际获利，而不包括预期获利，因为预期获利不可知。对于将商业秘密出卖给他人的，通常以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。
３．商业秘密的评估价值说。该学说以不低于
商业秘密使用许可的合理使用费作为认定依据，即以正常许可使用的费用推定损失额，可以以商业秘密自身价值的市场评估价、研发成本、许可使用费等予以确定“重大损失”。这种认定方法也是“在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的”。
（二）体系结构———侵犯商业秘密罪行为可分性
《刑法》第２１９条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（１）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（２）披露、使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密的；（３）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
该条文第一款第一项规定，其落脚点在“非法获取”，属于非法获取型的侵犯商业秘密行为。该类行为虽以非法手段获取了权利人的商业秘密，但是没有进行下一步的披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益没有在现实中受到实际损害，而只是侵害权利人对商业秘密的保密性。此时对于权利人的实际损害很难计算。
第二项规定中“披露”，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；“使用”，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；“允许他人使用”，是指允许他人将自己已获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。“如果行为人实施了前款规定的行为后，又实施了披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益在现实中受到实际损害。由于后续行为是前述行为的继续，但对后续行为法律予以明文规定，因此，该后续行为适用该款的规定”。披露不同于使用，而使用与允许他人使用同归使用一类，因而第二项可以划分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。
第三项规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，可仿照上述分类，分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。刑法在第三项规定后，以法律拟制的方式附加一款，更加完善了刑法的包容性，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。在该行为模式下，又可进一步对应分为“非法获取型”“非法使用及允许他人使用型”和“披露公开型”三种行为模式。
（三）构建“重大损失”的二维认定标准体系的合理性
上述三种学说各自存在缺陷，有序排列有助于扩大作用，相互弥补。首先，“权利人同期利润的减少说”的瑕疵在于，利润减少的原因是多方面的。测量侵犯商业秘密罪的损失只能采取控制变量法，即在其他变量不变的情况下，只有商业秘密被侵犯而造成的损失才可作为评判依据。但该做法缺乏可行性，一方面，相关信息的搜集存在较大的困难；另一方面，信息被作为证据使用，会使商业秘密进一步扩散，对企业造成二次侵权。其次，“侵权人的侵权所得说”的瑕疵在于，产品本身价值不仅含涉商业秘密的价值，还涉及其他因素。
因而不能将侵权所得的利益，都归为该商业秘密所带来的利益。此外，侵权所得与侵权损失并不等价，此亦为瑕疵。最后，“商业秘密的评估价值说”的瑕疵在于，商业秘密的价值需要在不断的使用过程中才能够体现，其价值不限于自身，还和企业人、财、物的投入有关，因而其自身价值无法等值于损失。而且“《刑法》将侵犯商业秘密罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中的‘侵犯知识产权罪’一节中，而不是置于‘侵犯财产罪’一章中”。商业秘密并非实体存在，对其侵犯更多聚集在使用上。不仅如此，其使用行为并没有排除合法权利人的使用。商业秘密的自身价值并未减少，减少的是合法使用商业秘密而带来的收益。因而该说法缺乏合理性。除此以外，它对“重大损失”的认定违背罪刑法定原则，而且也会混淆“重大损失”的内涵及外延。因为“如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，实际上将《刑法》第２１９条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。法条原意的落脚点在于给商业秘密的权利人造成重大损失，其损失应当是后续收益中的损失，单且看商业秘密及其载体的价值是一定的，与收益不成正相关关系。这三种认定方式各有千秋，单独使用可能会造成瑕疵明显化与认定结果的多元化。因此，在认定时将三者进行排序，有助于结果认定方式趋于合理化，使结果单一。
另一方面，侵犯商业秘密罪的行为可以被分类，因此找准各行为对应的侵犯商业秘密罪重大损失的认定标准从而构建体系，能够在理论上为实践层面提供指引。从司法流程上来说，案件的分析离不开行为的厘定，对行为分门别类的适用重大数额的认定标准，有利于提高司法效率。最后，单以三种认定标准排序而用不足以正确认定数额，虽然行为结果都是对商业秘密的侵犯，但行为模式不同，所造成的损失也不同，因此对应的最适应的认定模式也不尽相同。从行为角度出发，有构建标准体系的合理性。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
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