人们通常认为,商业秘密包含了技术信息和经营信息两部分。然而,相对于技术信息来说,经营信息的范围和构成条件较难把握,各国立法和司法实践都对其采取了谨慎的态度。这一特点尤以经营信息中的客户名单表现最为突出。在实务中,确认客户名单的商业秘密属性困难较大,单纯以侵犯客户名单为由而提起的侵权诉讼中,原告的胜诉率相对较低。有关客户名单的商业秘密属性问题,是一个非常值得探讨的题目。本文以下将结合实践,探讨客户名单构成商业秘密的基本条件及其特点。
 
       一、影响客户名单商业秘密构成的主要因素
 
       尽管不同国家商业秘密保护的理论依据有所差别,但实质上都是在维护自由的市场竞争秩序和保护权利人商业秘密的拥有者的权利之间寻求平衡。影响客户名单商业秘密构成的最重要的因素,就是维护自由的市场竞争秩序。在自由竞争的市场条件下,客户在总体上应当是处于一种流动的状态,而引导客户流向的机制,应当能够鼓励企业以不断提高产品质量和服务质量来赢得市场。这种机制一方面遏制企业采取不良手段争夺客户,使试图不劳而获者难以得逞另一方面,又要避免老企业之间形成人为的而不是通过合法竞争获得的稳定客户关系,使相关市场处于一种封闭状态,损害市场应有的资源配置功能。在这种情况下,法律促进客户关系保持流动性的价值取向,就可能使企业试图保有稳定客户关系的努力遭遇障碍。在实务中,法院就可能从维护市场活力的角度,不支持某些侵犯客户名单商业秘密的侵权指控。而“正当的市场竞争手段”,也正是遭受指控一方常用的抗辩理由。
 
       侵犯客户名单商业秘密的案件,经常与雇员跳槽联系在一起。在这种情况下,客户名单是否构成商业秘密,就可能受到是否会妨害原雇员就业权问题的影响。
 
       客户名单自身的一些特性,也导致客户名单被认定为商业秘密的困难。客户关系的秘密性较差,容易被他人通过正常渠道知悉。而且,与管理诀窍、产销策略以及招投标文件等经营信息相比,客户关系的形成和保持并不取决于单方面的意愿,客户自身具有自主性,权利人对客户名单的控制力较弱。客户的不断变化也导致客户名单是否构成稳定的经营信息经常受到质疑。
 
       但是,无论如何,客户名单应当作为商业秘密的一种类型加以法律保护,这是各国商业秘密保护法的共同结论。问题的关键是客户名单构成商业秘密需具备什么基本条件。
 
       二、客户名单商业秘密侵权构成中的特殊问题
 
       客户名单商业秘密的侵权构成在基本方面与一般商业秘密相同,但是,如前所述,由于客户名单商业秘密权利人的权利,经常与自由竞争的市场法则和跳槽者的就业权纠缠在一起,使法院在审理具体案件时不得不寻求二者之间的平衡。有的国家对权利人采取了比较苛刻的态度,比如,规定客户名单未采用书面形式的,不予保护跳槽雇员只利用了客户名单的一部分而不是全部的,不构成侵权,等等。笔者认为,在我国目前市场经济体制和竞争机制尚不成熟的情况下,应当对不正当竞争行为采取相对严厉的制约,而对商业秘密权利人的权利采取相对严格的保护。根据这一原则,以下对客户名单侵权案件可能涉及的几种特殊情况加以探讨。
 
       1.雇员跳槽后拉走原单位客户的情况
 
       在这类案件中,法院能否限制前雇员对通过经历和记忆而掌握的客户名单的利用,是一个非常棘手的问题。正如有学者所指出的“商业秘密法中最难的问题也许是,前雇员对其雇佣期间获得的知识或技能的使用是否构成可诉讼的对商业秘密的占用。法院已经判决,雇员可带走自己的感观、技能和经验,但不能泄露其在雇佣期间所获得的信息。然而,这两者常常纠缠在一起。”笔者认为,解决这一问题的基本前提是分析被告是否不公平地无偿使用了原告拥有的信息。在客户名单比较复杂,并且有固定的载体时,权利人的雇员或其他人违反保密义务进行复制包括故意记忆或以非法手段获得并进行利用的,毫无疑问构成侵权。而在客户较少,又没有以一定的载体固定时,就应当做具体的分析。如果该雇员在工作期间不仅熟悉客户名称,而且熟悉与客户有关的一切信息,负有保密义务,在跳槽后,利用这些信息拉走客户,就构成侵权。而如果该雇员仅仅是在工作期间了解了客户名称,对客户的详细信息并不知晓,在跳槽后,根据已掌握的名单,通过自己的努力,争取到这些客户,就不构成侵权。
 
       2.客户主动追随跳槽雇员的情况
 
       在市场经济的条件下,客户的流动主要取决于利益的导向。但是,个人在其中所起的作用在某些情况下也不能否认。有时,客户可能就是因为相信某一雇员的个人信誉而与雇员所在单位进行合作。当该雇员跳槽到与原单位有竞争关系的新单位时,可能无需做任何表示,客户就会主动跟随。当大部分甚至全部的客户集体脱离合作时,原单位可能会遭受毁灭性的损失。在这种情况下,能否认定雇员或其新就职的单位侵权,是一个令人颇费思量的问题。拥有这种个人影响的雇员,一定是对客户信息了如指掌的人。要求该雇员在新单位与追随自己的客户建立业务联系时不得使用其记忆的信息,显然是不现实的。而禁止客户追随雇员或禁止雇员及其新就职的单位与追随的客户交往,也不符合白由竞争的市场法则。所以,当雇员跳槽时,如果没有实施任何非法保留、复制或窃取客户名单的行为,也没有去拉客户,而是客户主动追随雇员的情况,不宜确定为侵权。但是,在诉讼中,如被告以此为理由对侵权指控进行抗辩,则应负有举证责任,以防止侵权者以此为借口逃避制裁。
 
       3.跳槽雇员对原单位遗弃或脱离原单位的客户,利用其曾掌握的信息的争取
 
       已跳槽的雇员,如果发现其原单位的部分客户已经脱离或被原单位遗弃,可否利用其曾经掌握的客户信息进行争取呢有人可能会认为,既然已经不是原单位的客户了,当然可以争取。其实,即使是在客户关系处于继续状态时,任何人都有权争取。只是这种争取应当是通过自身的努力,而不能用非法手段获取并使用他人付出了代价而形成的秘密信息。商业秘密法所要保护的,并不是对客户的独占,而是对客户信息的占有。所以,问题的要害不在于客户关系是否存在,而在于竞争者在争取客户时,是否侵犯了他人的商业秘密。而且,在这个问题上必须要明确的是,客户关系的脱离,并不意味着相关的商业秘密的放弃。因为能构成商业秘密的信息,既包括积极的信息,又包括消极的信息。对他人拥有权利的有关客户名单的消极信息的使用,同样可能构成侵权。


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