【摘要】侵犯商业秘密罪中的重大损失既包括直接损失,也包括间接损失。重大损失应限于物质损失,而不应包括因侵权而导致的荣誉、名誉的损失。重大损失与商业秘密的自身价值不能等同。认定侵犯商业秘密重大损失应综合考虑以权利人的损失、侵权人的获利或商业秘密的许可使用费进行计算。侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪,其主观方面不应包括过失。侵犯商业秘密罪中的“应知”不同于刑法总则中的疏忽大意过失中对危害结果的“应当预见”,刑法分则中的“应知”是一种对犯罪对象的客观性预见,其应理解为“应可推为明知”,是一种推定故意的心理态度。
 
【关键词】侵犯商业秘密罪;主观方面;应知
 
        一、侵犯商业秘密罪主观内容的确定
 
      （一）侵犯商业秘密罪主观内容的分歧意见
 
        我国刑法规定了四种侵犯商业秘密的行为方式:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)明知或应知前款所列行为,获取、使用或者披露使用他人的商业秘密。一般将前三种行为方式称为直接侵犯商业秘密的行为,而第四种行为方式则称之为间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密罪的主观构成要件究竟是故意还是故意过失均可的问题上,学界主要存在着以下几种不同的认识:
 
       第一种观点认为,本罪主观方面只能是故意,过失不能构成本罪。侵犯商业秘密罪的主观方面,行为人均出于故意,即明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法权益的后果,并且希望或者放任这种结果发生的心态。
 
       第二种观点认为,直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成,以侵犯商业秘密论的行为主观上可以是故意或过失。有学者具体阐述之:侵犯商业秘密罪的犯罪主观方面原则上为故意,实施第(1)项至第(3)项行为的,显然只能是故意,行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密,会给权利人造成重大损失,并且希望或者放任这种结果发生;实施上述第(4)项行为时,如果明知仍获取、使用或者披露该商业秘密的,则属于故意犯罪,如果只是应知,则应认为是一种过失犯罪。
 
       有学者则提出,对于刑法第219条第1款前三项以及第2款中的明知的行为是故意行为不存异议,但“应知”应理解为应当知道而因为过失而并不知道,是一种重大过失的心理状态。
 
       第三种观点认为,刑法所列举的四种侵犯商业秘密的行为中除第一种只能由故意构成外,其余的均可由故意或过失构成。并有论者对四类侵犯商业秘密罪的行为方式,细致地分述了其主观心理状态,第(1)项行为的主观心理状态为故意,第(2)项和第(3)项行为中的披露行为可以是故意或过失,而使用、允许他人使用则只能是故意,第(4)项的行为主观心理状态可能是故意或过失。
 
       应该看到,上述第三种观点认为大多数侵犯商业秘密的行为方式均可由故意或过失构成,这种观点基本为理论界所否定。大多数学者均认为,对于直接侵犯商业秘密的行为,其主观方面无疑为故意。而分歧主要集中在间接侵犯商业秘密的行为主观方面是否包括过失,这也是第一种观点和第二种观点分歧的焦点所在,进一步可表述为“应知”到底是一种故意还是过失的犯罪心理态度。
 
笔者认为,侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪,其主观方面只能由故意构成,过失不能构成本罪。作为刑法分则中侵犯商业秘密罪中的“应知”是对具体犯罪对象的理解内容,其应理解为“应可推为明知”,是一种推定故意的心理态度,而不应包括犯罪过失。以下笔者将就此具体展开分析。
 

        （二）、将侵犯商业秘密罪理解为包括过失所具有的不合理性

      （1）刑法理论告诉我们,一罪名一般只存在一种罪过形式,并且一般在罪名表述中就可直接反映出其主观罪过。从刑事立法基本原则来看,无论是在结果主义刑法时代,还是在犯意主义刑法时代,甚至在责任主义刑法时代,刑罚都以惩罚故意为主,以处罚过失为例外。[并且并非任何故意犯罪,均有与之相对应的过失犯罪,只有极少数故意犯罪才有与之相对应的过失犯罪。基于以上原则,多数国家的刑事立法已形成一种立法习惯,那就是,故意犯罪在法条中不需标明“故意”,而过失犯罪在刑法条文中应当标明“过失”。我国刑法立法虽然在此方面存在一定缺陷,但是随后“两高”分别通过的《罪名规定》和《罪名意见》对此则基本进行了明确化,除了通过罪名我们就能明显清楚其主观罪过形式的犯罪外,在那些以罪过形式相区分的犯罪中,主观罪过为过失的,司法解释都一般予以标明。如第398条故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪。以此为依据,时下两高的司法解释均将刑法第219条的罪名确定为侵犯商业秘密罪,而并没有标明故意、过失,这就足以说明侵犯商业秘密罪的主观方面不包括过失。

      （2）商业秘密刑法保护本身的特点也从一个层面反映出我们不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。正如论者所说“:商业秘密的刑法保护只是商业秘密法律保护中的一部分,并且只是起补充强制作用的法律手段,对商业秘密法律保护其主流作用的应是民事、行政手段。”国外的刑事立法,对侵犯商业秘密作为犯罪的规定是十分审慎的,往往都限定在严格的范围之内。原因主要在于:侵犯商业秘密的行为大多数的社会危害性尚不足以构成刑事意义上的犯罪;而且刑事诉讼本身可能给商业秘密权利人带来的负面影响,包括商业秘密的进一步泄露,受害公司在诉讼中对于撤诉、出示证据主动权的丧失或限制,因为刑事诉讼中这些主动权掌握在公诉机关,而且刑事诉讼的过分介入可能导致受害公司耗费大量资金和精力协助司法部门调查。

      （3）从刑法的篇章结构来看,侵犯商业秘密罪被规定在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪中,该节的其他侵犯知识产权的犯罪均只能由故意构成,即使在该第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,也仅有第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪及第229条第3款规定的中介组织人员出具证明文件重大失职罪可由过失构成,其余全部是故意犯罪。可见对于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,刑法以惩罚故意犯罪已足以产生预防和抗制的效果,过失行为可由民事、行政手段来调整。另外,从侵犯商业秘密罪法条规定本身来看,直接侵犯商业秘密的行为尚且必须由故意才可构成,那么轻于此的间接侵犯商业秘密的行为的主观要求更是不言而喻的。

      （4）刑法的谦抑性原则也决定了不宜将过失侵犯商业秘密的行为作为犯罪处理。正如学者所说,刑事责任是一种最严重的法律责任,运用刑法解决社会冲突,应当具备以下两个条件:其一,危害行为必须具有相当严重的社会危害性;其二,作为对危害行为的反映,刑罚应当具有无可避免性。据笔者了解,自97刑法施行以来,全国各地以侵犯商业秘密犯罪查办的案件从总体上是非常少的。且现有的案例均表现为故意侵犯商业秘密的行为,过失侵犯商业秘密的行为毕竟较少,将之规定为犯罪,刑罚的效用性是很难得到充分体现的。因此,从刑法的谦抑角度我们也没有必要将过失侵犯商业秘密的行为认定为犯罪。

       二、“应知”的刑法学意义

       1、侵犯商业秘密罪中“应知”含义探究。对比97刑法第219条与《反不正当竞争法》第10条的规定,我们发现相应刑法规范基本上是将《反不正当竞争法》的规定直接予以吸收而形成的。因此,在刑法第219条中首次出现了“应知”这一法律用语。

 
       “应知”这一法律用语在《反不正当竞争法》中共出现两次,即第9条和第10条。第9条第2款规定“:广告的经营者不得在明知或应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”而在随后由国务院法制局协同有关部门组织编写的《法规释义丛书》之一《中华人民共和国反不正当竞争法释义》将第9条中的“明知或者应知”解释为:本条第2款对实施虚假广告的其他主体作了相应的规定,即将其他主体实施虚假广告时主观上的“明知”或“应知”的情形视为故意。而对第10条的解释是:本条第2款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定,本款所称“明知”或“应知”是一种客观上的预见性,不以违法者自述为准。以上解释反映了两层含义:其一,不论是明知或者应知,对于侵权商业秘密,都是一种故意的心理态度;其二,有关侵犯商业秘密罪刑法条文提及的“明知或者应知”并非是刑法总则有关故意或过失犯罪概念中对危害结果的“预见”,而仅仅是一种对行为对象客观上的预见性,也就是说只要查明行为人客观上知道即可,不管其是否自述不知等辩解,这是一种视同故意的心理态度。
 
       而立法机关在修订刑法时,直接将《反不正当竞争法》的内容予以吸收,而相应的立法意图应该是具有承继性的。正如学者在《中国刑法修订的背景与适用》所说“:由于第三人不是获取商业秘密的直接责任人,因此,第三人主观上必须是明知,才构成犯罪。”这也说明,无论是侵犯商业秘密罪中的明知或者应知均是一种故意的心理态度。
 

       2、“应知”的刑法学意义。侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪前面已进行了论述。那么作为刑法用语的“应知”到底具有何种意义呢?是否如论者所说“,应知”实际上包括两种情况,一是行为人对于某种危害社会的结果实际上是认识到的,即对于危害社会的结果存在认识,从犯罪的故意内容来讲实际上具备了认识因素,这种情况下行为人实际上是“明知”,是一种犯罪故意;二是行为人对于某种危害社会的结果实际上并没有认识到,但其负有预见的义务,行为人由于疏忽大意而没有预见到,这种情况下的“应知”就是一种犯罪的过失。该论者用非常主观的“认识因素”来区分应知的不同含义,其实用这种观点我们仍然无法区分出哪些应知是故意,哪些应知是过失。

 
       “应知”首次在刑法领域出现,始于两高1992年12月11日联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)。我国刑法规定了窝赃、销赃犯罪,也都明确规定必须是行为人“明知”犯罪对象是犯罪所得的赃物且窝赃、销赃的才构成该罪。但是,在司法实践中,要直接认定行为人“明知”极为困难。因为在现实生活中,犯罪分子与赃物犯罪分子进行交易时,通常不告诉其赃款赃物的真实来源,赃物犯罪分子也不会主动追问,但他们彼此心知肚明,一旦案发,赃物犯罪分子便以不知是赃款赃物为由进行开脱。针对这一情况,最高司法机关1992年颁发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中第8条第1款在关于如何认定窝赃、销赃罪中的“明知”中明确:认定窝赃、销赃罪的“明知”,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析;只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或代为销售的,就可以认定。司法解释这么规定,事实上就是认为对赃物犯罪中“明知”的认定,可以通过客观行为来推定,这是刑事推定原理在犯罪故意认定中的具体运用。司法解释中的“应当知道”是一种客观经验判断,不构成刑法意义上疏忽大意过失的前提特征“,应知”的本质含义是在推定过程中所体现出来的对犯罪对象“应可推为明知”,是一个推定的法律概念。
 
       并且,随后最高司法机关在若干司法解释中明确规定某些故意犯罪中的“明知”是指知道或应当知道。如最高人民法院2000年11月7日通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定:刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的作为犯罪对象的“明知”是指知道或应当知道;最高人民法院2000年11月20日通过的《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:行为人知道或者应当知道没有标明秘级的事项关系国家安全和利益,……依照刑法第111条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。这些都印证了出现在刑法分则领域的“应知”所表示的是一种对犯罪对象推定为明知的心理状态,本质上仍属于“明知”的意义范畴。
 
       而且,刑法分则中的“应知”不同于刑法第15条疏忽大意过失中的“应当预见而没有预见”。“应当预见而没有预见”反映的是行为人对危害结果在负有预见义务和预见可能的情况下,主观和客观上均没有预见。而“应知”则反映为行为人对于某种危害行为的对象实际上是认识到的,从犯罪的故意内容来讲实际上具备了认识因素,体现为一种客观上的预见性,其本质上是属于“明知”的一种表现形式,只是在没有足够的证据证明其主观上对犯罪对象是“明知”的情况下,法律使用“应知”这一用语从一定程度上可以减少司法机关的证明义务,因为行为人主观上是否对犯罪对象“明知”是非常难以证明的。正如有论者指出:两高在刑法分则中对于部分犯罪对象用“应知”来解释“明知”,其目的是通过简化的证明过程来提高诉讼的效率,是“效率优先、兼顾公平”的指导思想在刑事领域的体现。因此,从诉讼可行性角度也说明法律用语“应知”出现在刑事法用语中是具有非常强烈的现实意义的。



        广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
 
       侵犯商业秘密罪辩护律师团——广东长昊律师事务所（http://www.itscourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700。