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关于非法获取计算机信息系统数据罪的规定
时间:2021-04-29 11:12 作者:邱戈龙 黄雪芬
非法获取计算机信息系统数据罪的规定并非都反映了刑法谦抑性原则，也存在与其相背离的内容.具体分析如下:
(一) 司法解释内部存在有违谦抑性原则的逻辑矛盾
根据《两高解释》中所列举的情节严重的情形，本罪只有符合这些情形，才能达到最低起刑点。我们分析这几条解释就可以发现，最后一条明确规定了违法金额或造成经济损失的下限。也就是说，当不够前面的定罪标准时，如果符合这个金额下限则仍可入罪。这几条解释的关系是“或”的关系，而非“且”的关系，因为其表述为:“非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第285条第二款规定的‘情节严重’”。可见只要具备其一即可构成定罪标准。前两条解释主要从获取数据的数量上来定标准，最后一条则是从金额上定标准，但实际上只有最后一条的标准是明确的，也正因为如此，最后一条可以作为对前两条的补充，它才是真正的起刑点。通常情况下，能达到前两条的数量标准的，其违法所得或者致损金额就能够在最后一条的标准之上，至少应该不会少于这个标准。但实践中，很可能出现达到前两条的数据数量标准却不能满足最后一条金额标准的情况，甚至是完全没有造成任何经济损失。依据该司法解释，这样的情况下，行为人依然是构成本罪的，要依法承担刑事责任。这在客观上就违背了刑法的谦抑性原则，因此，这条司法解释的立法技术和内容是值得商榷的。
我们认为，较为合理的表述是:获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上，且利用这些信息的违法所得达到五千元以上或者造成经济损失一万元以上;获取前项以外的身份认证信息五百组以上，且利用这些信息的违法所得达到五千元以上或者造成经济损失一万元以上;虽未达到前两项中对获取数据数量的要求，但违法所得达到五千元以上或者造成经济损失一万元以上的。这只是一个修改尝试，可以维护谦抑性原则的前后一致性，也可以使表述更加严谨。
(二) 法定刑的排列顺序与谦抑性原则相悖
在刑法分则条文中，有的罪名仅具有一个对应的法定刑种，而多数罪名则会对应数个法定刑种。即使在仅提供一个法定刑种的法条中，往往也可以看到多个刑量。这样的规定都给法官留下了自由裁量的相对空间。刑种和刑量的排列顺序有重要的意义，法官在科处刑罚时，要优先选择排列在前面的刑种和刑量。具体到本罪中，根据刑法第285条第2款的规定，情节严重的处三年以下徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如果法官优先考虑有期自由刑，而其次考虑拘役，则是根据刑罚手段的过量而进行递减的思维;如果他优先考虑拘役，其次再考虑有期自由刑，则是根据刑罚手段的不足而进行的递增的思维。在存在刑法明确规定的情况下，根据罪刑法定原则，刑法谦抑性应强调在法定刑范围内的必要性，结合预期效果考虑刑种和刑量的上限。递增的思维是基于较低的起点而言的，其归宿是刑罚的上限;而递减的思维是基于较高的起点而言的，其归宿是刑罚的下限。前者法定刑的排列顺序(也就是适用顺序)反映出了刑法谦抑性原则的精神，而现有的从高到低的排列顺序于谦抑性是有所背离的。
(三) 高起刑点为刑罚与行政处罚的博弈留下了不利于人身权利保护的空间
如前文所述，《两高解释》为非法获取计算机信息系统数据罪的情节做了具体的描述性规定，这样的描述通过扩大行为内涵来达到限定行为外延的目的。从这个角度来说，这是符合刑法谦抑性原则的。该司法解释在对行为情节做出描述的同时，又规定了具体的数量和数额下限，也就是为符合情节的行为设定了相对准确的起刑点。中国实行刑事制裁与行政处罚分离的立法模式，不够犯罪标准的，可以依照《治安管理处罚法》的规定进行行政处罚。我们知道，根据刑法285条第2款的规定，非法获取计算机信息系统数据罪的最低法定刑就是罚金刑。那么在起刑点以下就属于行政处罚的范围，依照《治安管理处罚法》第29条第1款的规定，违反国家规定，侵入计算机信息系统造成危害的，处五日以下拘留，情节较严重的，处五日以上十日以下拘留。当然，本罪的实质是一种网络侵权行为，如果符合《侵权责任法》第36条的规定而又没有达到足够危险的程度时，则行为人可能承担民事侵权责任，因为这个程度的侵权行为仍然停留在私权救济的范围内，无须作为公权力代表的刑事法律介入。“公力在私权实现的过程中只是起到保障作用。”民事救济手段在调整社会关系中处于优先于行政和刑事手段的地位，这是谦抑性原则规制国家介入公民个人生活范围的表现。
一旦公权力介入，我们就可以根据该行为危害程度递增的顺序对惩罚做出如下排序:五日以下拘留、五日以上十日以下拘留、罚金、拘役、有期徒刑。很显然，人身自由的受限要严重于经济权利的损失，但在上述惩罚列表中，人身权利的剥夺竟然出现在本应比经济权利剥夺更为轻缓的位置上。这样看来，谦抑性原则从宪法层面就被违反了。
造成这种现象的原因，除了我国行政责任与刑事责任在立法上的衔接不当以外，还存在一个重要原因就是犯罪起刑点过高的问题。起刑点与刑法谦抑性原则有密切关系。谦抑性要求以必要的刑罚手段加于犯罪人，那么就会为犯罪行为设定从轻到重的刑罚阶梯，前后连贯，高低平滑衔接，没有剧烈起伏，更不可能出现剥夺人身权利的惩罚由刑罚以外的手段予以取代的情况。为了实现这样的效果，最根本的办法是降低起刑点，这样自然会把惩罚手段予以刑罚化，而且顺序合理。当然有人会担心，降低起刑点无疑会导致犯罪化趋势加剧，犯罪率会上升。事实上，行政违法与刑事违法的总和与降低起刑点后违法数量的总和不会有明显的差距，并不会因为起刑点的变化而发生实质改变。犯罪率上升只是由于把大量行政违法行为纳入到了刑事违法的视野，而并不是违法总数的上升。起刑点降低会使惩罚更加合理化，避免使用刑罚以外的手段变相加重惩罚的现象，这恰恰就是刑法谦抑性原则的内在要求。
总之，刑法谦抑性原则是现代法治国思想的应有之义，应该体现在整个刑事立法和刑事司法之中。本文选取非法获取计算机信息系统数据罪来说明我国刑法中谦抑性原则的支配作用以及不足，其实这并不是个别现象，很多罪名都涉及类似问题，例如在同一条款中的非法控制计算机信息系统罪，它也同样存在这样的问题。刑法是社会保障的最后防线，具有鲜明的“最后手段”之特征［7］，谦抑性原则则是平衡国家与个人关系、调控“最后手段”的有力保证，因此，应该在我国的刑事立法中予以充分肯定，并以其基本精神指导刑事立法的和司法实践工作。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
侵犯商业秘密罪辩护律师团——广东长昊律师事务所（http://www.itscourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700。
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(二) 法定刑的排列顺序与谦抑性原则相悖
在刑法分则条文中，有的罪名仅具有一个对应的法定刑种，而多数罪名则会对应数个法定刑种。即使在仅提供一个法定刑种的法条中，往往也可以看到多个刑量。这样的规定都给法官留下了自由裁量的相对空间。刑种和刑量的排列顺序有重要的意义，法官在科处刑罚时，要优先选择排列在前面的刑种和刑量。具体到本罪中，根据刑法第285条第2款的规定，情节严重的处三年以下徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如果法官优先考虑有期自由刑，而其次考虑拘役，则是根据刑罚手段的过量而进行递减的思维;如果他优先考虑拘役，其次再考虑有期自由刑，则是根据刑罚手段的不足而进行的递增的思维。在存在刑法明确规定的情况下，根据罪刑法定原则，刑法谦抑性应强调在法定刑范围内的必要性，结合预期效果考虑刑种和刑量的上限。递增的思维是基于较低的起点而言的，其归宿是刑罚的上限;而递减的思维是基于较高的起点而言的，其归宿是刑罚的下限。前者法定刑的排列顺序(也就是适用顺序)反映出了刑法谦抑性原则的精神，而现有的从高到低的排列顺序于谦抑性是有所背离的。
(三) 高起刑点为刑罚与行政处罚的博弈留下了不利于人身权利保护的空间
如前文所述，《两高解释》为非法获取计算机信息系统数据罪的情节做了具体的描述性规定，这样的描述通过扩大行为内涵来达到限定行为外延的目的。从这个角度来说，这是符合刑法谦抑性原则的。该司法解释在对行为情节做出描述的同时，又规定了具体的数量和数额下限，也就是为符合情节的行为设定了相对准确的起刑点。中国实行刑事制裁与行政处罚分离的立法模式，不够犯罪标准的，可以依照《治安管理处罚法》的规定进行行政处罚。我们知道，根据刑法285条第2款的规定，非法获取计算机信息系统数据罪的最低法定刑就是罚金刑。那么在起刑点以下就属于行政处罚的范围，依照《治安管理处罚法》第29条第1款的规定，违反国家规定，侵入计算机信息系统造成危害的，处五日以下拘留，情节较严重的，处五日以上十日以下拘留。当然，本罪的实质是一种网络侵权行为，如果符合《侵权责任法》第36条的规定而又没有达到足够危险的程度时，则行为人可能承担民事侵权责任，因为这个程度的侵权行为仍然停留在私权救济的范围内，无须作为公权力代表的刑事法律介入。“公力在私权实现的过程中只是起到保障作用。”民事救济手段在调整社会关系中处于优先于行政和刑事手段的地位，这是谦抑性原则规制国家介入公民个人生活范围的表现。
一旦公权力介入，我们就可以根据该行为危害程度递增的顺序对惩罚做出如下排序:五日以下拘留、五日以上十日以下拘留、罚金、拘役、有期徒刑。很显然，人身自由的受限要严重于经济权利的损失，但在上述惩罚列表中，人身权利的剥夺竟然出现在本应比经济权利剥夺更为轻缓的位置上。这样看来，谦抑性原则从宪法层面就被违反了。
造成这种现象的原因，除了我国行政责任与刑事责任在立法上的衔接不当以外，还存在一个重要原因就是犯罪起刑点过高的问题。起刑点与刑法谦抑性原则有密切关系。谦抑性要求以必要的刑罚手段加于犯罪人，那么就会为犯罪行为设定从轻到重的刑罚阶梯，前后连贯，高低平滑衔接，没有剧烈起伏，更不可能出现剥夺人身权利的惩罚由刑罚以外的手段予以取代的情况。为了实现这样的效果，最根本的办法是降低起刑点，这样自然会把惩罚手段予以刑罚化，而且顺序合理。当然有人会担心，降低起刑点无疑会导致犯罪化趋势加剧，犯罪率会上升。事实上，行政违法与刑事违法的总和与降低起刑点后违法数量的总和不会有明显的差距，并不会因为起刑点的变化而发生实质改变。犯罪率上升只是由于把大量行政违法行为纳入到了刑事违法的视野，而并不是违法总数的上升。起刑点降低会使惩罚更加合理化，避免使用刑罚以外的手段变相加重惩罚的现象，这恰恰就是刑法谦抑性原则的内在要求。
总之，刑法谦抑性原则是现代法治国思想的应有之义，应该体现在整个刑事立法和刑事司法之中。本文选取非法获取计算机信息系统数据罪来说明我国刑法中谦抑性原则的支配作用以及不足，其实这并不是个别现象，很多罪名都涉及类似问题，例如在同一条款中的非法控制计算机信息系统罪，它也同样存在这样的问题。刑法是社会保障的最后防线，具有鲜明的“最后手段”之特征［7］，谦抑性原则则是平衡国家与个人关系、调控“最后手段”的有力保证，因此，应该在我国的刑事立法中予以充分肯定，并以其基本精神指导刑事立法的和司法实践工作。
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