来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
 
【摘要】章女士(化名)诉王先生(化名)案二审判决书于2015年12月公之于众，该判决书结合涉案作品具体故事情节，对改编权相关问题及侵权判定方法进行了详细论述，具有极高的实例参考价值。对侵犯改编权的认定、实质性相似与独创性的认定问题，笔者试结合本案分析，并具化“接触”与“实质性相似”在改编权侵权中的认定标准。
 
【关键词】改编权;实质性相似;独创性
 
在先作品涉案部分是否具有独创性、以何种方式认定独创性、先后作品是否具有相同观感体验等问题，是改编权侵权认定的核心。以下就侵犯改编权构成要件之“接触及实质性相似”，结合本案，分而论之。

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一、实质性相似
 
在改编权侵权案件中，比对的仅为在先作品的独创性表达部分是否被在后作品中以实质性相似的方式再现，而不是比较两部作品从整体上是否构成实质性相似;理论与实务界多使用三步法来判断是否符合实质性相似，以确定相似部分为前提，确立在先作品之独创性为必要，最终考察先后作品相似部分是否属于基本表达。笔者倾向于对其进行一定改造，突出强调“相似体验”为判定实质性相似的直观方式，并主张以此作为确立改编权侵权的重要方式之一。由此，认定实质性相似有三个基本要求:
 
第一，在先作品与在后作品相似之处(涉案争议部分)具有独创性，且应以思想表达二分法排除思想、排除对公知素材的应用。所谓公知素材是指已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。在先作品涉案部分是否具有独创性，本案中以抽象概括法论之，实务中又有以金字塔理论相补充:当相似内容所处位置越接近顶端，越可归于思想;所处位置越接近底端，越可归于表达。二审判决书严格区分了情节描述的层次与程度，以抽象概括法，更加细致的确定了在先作品思想与表达的界限。从“偷龙转凤”，到提出偷龙转凤是为“保住地位”，都是原作品思想范畴，旨在提出这样一出皇室后宫勾心斗角的主题，表达斗争激烈的思想，这仍然属于思想的范畴，但在其情节转换中关于时间、地点与细节的刻画、人物的描写，应当属于思想的表现形式，作者的喜怒哀乐与对人物评价，以作者独立
智力成果表达，不应当属于公知素材。在区分思想与表达时，如果作品对人物身份、关系设定、特定人物与情节的关联较为细致，则该特定的人物设定与关系即是具体的表达内容，应当受著作权保护。“在整体故事内容和故事线索一致的情况下，具体故事情节的安排、人物设置和人物关系以及台词、人物名称等细节的相似使得在后作品构成了对在先作品的改编”。
 
而关于本案涉案作品是否具有独创性的另一个关键因素在于，原告对公有领域作品的使用，是否限制在后作品对该公有领域的使用。被告认为“偷龙转凤”、“印迹”等桥段，属于公知领域公开式的片段，其不是著作权保护的内容。公知领域作为一种抽象的、概括式的表达，其思想已经成为普通民众认知的一部分，其难以给普通民众带来特别的观感体验，也难以体现出是作者独立创作的智力成果，其与表达方式唯一较为相像，不属于表达方式的独创，故不应当被纳入著作权保护范围⑦。但对公知领域素材的串接，却可能因为串接方式、顺序的不同，而导致观众体验不同。“剧本的核心创作价值体现于精彩的情节段落设计，而就具体情节基于特定的串联及编排将成为剧本的最终表达”。只要作者独立运用智力与技巧，对作品构成要素，以表达自己思想为核心，体现真实的情感、立场等，应当赋予其独创性与著作权保护。
 
第二，该被侵权部分应当是在先作品的核心部分或基础表达。作品的独创性的核心部分，往往是剧情最为曲折、剧情反转，也是最为精彩的部分，其往往决定了作品对读者形成独特体验的程度。我们在认定在后作品是否构成对在先作品改编权侵权时，不应从整部作品入手，而应该以在先作品的主线条、主要人物关系、主要情节段落设计为判断对象。这是考虑到在后作品往往可以借鉴在先作品，通过改编行为，对在先作品进行情节的丰富，使得人物特征更加明显、丰满，最终使得在后作品较在先作品更为复杂、多变，也更为精彩;倘若以精彩程度或体验程度判断是否构成侵权，有碍作者独创性基础表达、对核心情节设计的积极性，故在认定是否实质性相似时，应着重于“受著作权法保护的相似部分在在先作品中应该能够互相支持，组成在先作品的基本表达”。
 
本案中，原告对“偷龙转凤”等多处情节的编排与设计，构造了特定主要人物间的复杂关系，其决定了该部作品的核心与基础表达，给观众带来特定情节的独特体验;故即使被告之作品较原作品更复杂与精彩，但其人物基本关系的设定，仍然以原告作品的主要脉络为核心，其细节的丰富，是在原告作品基础上的增删。
 
第三，能否形成不同的欣赏体验作为判断是否实质性相似的标准。通过上述特征可以看出，无论是寻求独创性或是核心、基础情节的表达，是追求读者对特定作品的独特体验;如果由于细节的相似、小说主线的相似，使得读者自然而然以两作品对比、且构成对先后两个同类作品的同一认知，其核心体验并无不同。二审判决书以相关受众观赏体验的相似度调查为参考，认定调查者对两部作品有较为突出的相似体验，具有实践意义。这样的判定方式，与在视频聚合app著作权侵权中的早期判定方式类似，直接侵权以用户感知标准确定，强调侵权方观众足以感受到网络作品来源于原网站或作者。
 
该方式由于过于严苛，被大多数学者批判，认为其过于强调用户主观感受，而缺少法律与理性的思维，也不利于保护原作者的传播。笔者之所以将该标准置于此，目的在三:
 
其一，感知标准体现了保护改编权的直接目的。考察著作权设立改编权保护的原因，在于保护作者对在先作品智力成果的绝对掌控，也防止他人投机取巧，借用在先作品的名誉、市场占有程度来使得自己获利。而一旦观众能察觉到在后作品来源于在先作品，甚至误认为在后作品为在先作品之续集、重做等，将极大的损害原作者利益。因此，有必要以感知标准作为确认改编权侵权之实质性相似的主要条件之一。
 
其二，目前确认实质性相似的核心，在于基础表达部分的对比，以及相似内容多少。该认定条件为侵权人开了可以“抄袭”的先河:即只要在后作品仅仅对在先作品部分的引用，即使是核心表达，只要未超过一定比例，都可以认定为未侵犯改编权。即使实务中可以将该比例降低，由于受到法官自由裁量的影响，也很难做到公正。
 
其三，感知标准并非无限制的依靠用户感知判定是否侵犯改编权。在视频聚合侵权认定中，学者之所以否定用户感知标准，其主要原因是担心法律的适用过于依靠用户体验将丧失法律的普适性。将感知标准置于改编权侵权的认定中，也难免因过于放大观众体验，而忽视法律与制度设立的本来目的或利益衡平的精神。对此，我们需要对感知标准加以限制，以制度的方式完善它，而非因噎废食。诸如设立感知对象的数量与范围，以对内容的熟悉程度设立感知方式与权重比等。该方式缺陷在于过于依靠统计学，难免使得司法判决受公众影响，而这也恰恰是该判定方式的优势之一。
 
站在王先生(化名)的角度来看，有两个角度辩称其未侵权。第一，原告作品使用的是公有领域的情节，没有独创性，不构成作品，自然不存在侵权之可能。第二，即原告作品有独创性，但被告写剧本时未曾接触过原告作品，情节的特定串联，是被告之独立创作，未曾剽窃，不存在未授权的改编。改编权侵权之认定，核心在于在先作品涉案部分与在后作品实质性相似，即可推翻被告之抗辩。对公有领域素材的独特编排，构成在先作品基础表达，带给观众独特体验，成为认定实质性相似的核心，也是本案认定改编权侵权的关键。综合本案整体判决结果来看，法官的自由裁量，无疑是另一强有力的推动因素。由于思想与表达二分法本身即带有浓厚的主观色彩，对思想与表达的界限与区分，毋庸置疑受到个体经验的限制，其判断也难以做到完全的公平公正。思想与表达二分法是一种事后的描述，而非事先的决断，也正是因为该方法先天缺陷，案件的判决结果难免受到法官自由裁量的影响。在章女士(化名)诉王先生(化名)案的判决中，法官引用了思想与表达二分法，确定在先作品基础表达部分思想与表达的界限，也仅仅是一定程度的说明自己对思想与表达界限的看法，并未确定对改编权侵权认定的标准或绝对观点;对情节或桥段等的定性，也非一成不变，实务的处理方式，不可照搬学理，而应当在学理基础上，尽可能的陈述自己观点，说服原被告。如此，才是法律适用的最佳结果。
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