来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
 
【摘要】随着云计算技术的不断发展，服务器逐步向云端扩展，企业的互联网接入服务从自建服务器、租赁服务器更多地转向虚拟服务器、云服务器。服务器软件著作权侵权的责任界分，面临着司法实践与审判理论的双重难题。对服务器软件不同类型侵权行为的归责，需要对“商业使用”及“过错要件”予以明确。从文义解释、历史解读、学理解析的三个维度分析，商业使用是指包含“复制”“发行”等行为的使用，本质上指向复制、发行等侵权行为。而服务器软件侵权应依不同主体对服务器的控制力与对服务器软件的识别力，合理分配其注意义务，并以过错责任为原则，无过错责任为补充，针对不同侵权行为科以不同的责任方式。
 
【关键词】服务器软件、著作权侵权、责任、方式
 
一、服务器软件著作权侵权的责任方式
 
服务器软件著作权侵权行为有别于普通的软件著作权侵权行为，在行为主体及行为方式上存在着多重形态．在行为与责任的划分上也存在着空间上的分离。司法实践中，针对此类特殊案件。是否有必要在“商业性使用”的基础上创设独立的侵权归责体系，是否需要使用特殊性规则，存有一定的争议。美国法经济学者科斯教授指出，改进决策时，我们必须考虑各种社会格局的运行成本(不论它是市场机制还是政府管理机制)，以及转化为一种新制度的成本。¨在具体类案的处理上，规则转换的成本高昂．而且存在着须突破现有体系的理论障碍。经过前文的分析可知，软件著作权侵权的“商业性使用”实质指向的是包含“复制”“发行”等行为的使用．而侵权规则的主观要件，仍然立足于过错责任的一般性归责原则。因此，服务器软件著作权侵权责任方式应当置于一般侵权责任的总体框架下展开分析。
 
 
我国《侵权责任法》第15条规定了承担侵权责任的主要方式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。上述承担侵权责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用，而具体责任承担的方式与相应的请求权基础相关联。在学理上，关于知识产权侵权责任的承担，被区分为知识产权“类物权请求权”与“侵权赔偿请求权”，前者之适用不考虑行为人主观上是否有过错。]由于知识产权的无形性，返还财产、恢复原状等责任形式并不能适用于知识产权侵权。因此．在著作权侵权责任承担上，停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式适用于无过错的被控侵权人，而除上述责任方式之外的赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等则适用于存有过错的被控侵权人，当然其也应同时承担前述停止侵权等民事责任。
 
在自建服务器形态下，网站及网站服务器所有者归于同一主体．其对网站服务器上安装未经授权的服务器软件的行为存有过错，应承担停止侵害及赔偿损失等侵权责任。自建自用网站服务器如由第三方技术维护(网站运行托管行为)，尽管第三方是涉案网站的实际控制者。即使涉案软件由实际控制者下载提供．委托者亦应根据《软件保护条例》第24条的规定承担相应责任。
 
在网站服务器租赁、虚拟服务器及云服务器形态下，相关责任主体的侵权责任承担方式则更为复杂。《软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任：但是。应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的．复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。依据该条规定的精神，软件复制品的持有人(即复制、安装者，商业使用者)各自侵权责任方式的确定，应分析认定其是否存在过错。前已述明，被控侵权人作为网站空间的租用者，其并不对相应的服务器享有控制权能，对服务器上安装的FTP软件，其不可能知道也没有正当理由知道软件是否获得了权利人的许可。通过租赁网络空间以享受互联网服务的被诉主体．虽然其通过租用的服务器直接利用了涉案软件的功能，但是对服务器未经许可复制、安装的行为并不存在过错，其不应承担损害赔偿责任。对于租赁服务器及服务器空间的所有者、运行者和使用者．应依、FTP软件的来源判定相应的责任承担。如网站服务器安装的F11P软件来源于服务器的出租方，出租方应承担停止侵权及赔偿损失等侵权责任，承租方则仅承担停止侵权责任而不承担赔偿损失责任。如网站服务器运行者(包括维护者)为他人网站服务器提供技术维护行为的，网站服务器中的涉案FTP软件由运行者提供，则构成复制、发行、出租行为，应由运行者承担相应的停止侵权、赔偿损失等责任。在服务器空间租赁及购买云服务器模式下，从相关案件查明的事实看，作为网站服务器空间及服务的租赁购买方，并不对相应的服务器享有控制权能，对服务器上安装的兀1P软件，其不可能知道也没有正当理由知道软件是否获得了权利人的许可。对外租用网络空间的被诉网站主体虽然通过其租用的服务器直接利用了涉案软件的功能，但是对服务器未经许可复制、安装的行为并不存在过错，其不应承担损害赔偿责任．仅需承担停止侵权责任即可．而应由虚拟空间的出租方承担赔偿损失的责任。物理服务器的所有者在不对服务器物理设备进行直接管理的情况下，不应承担相应的服务器软件侵权责任。在侵权诉讼中也不应当被追加为共同被告。
 
当然，在责任承担方式上，对于停止侵权责任的承担主体、责任方式等，仍然需要区分不同情形予以明确。对于仅承担停止侵权责任的当事人而言，其承担停止侵权责任的方式应当视不同诉讼结构而有所不同。如果著作权人仅起诉了租赁服务器的网站主体．而人民法院要求其承担停止侵权责任，那么其在无法控制服务器软硬件的情况下。应当停止其所接受的服务器租赁业务；如果著作权人同时起诉了租赁服务器的网站主体与提供服务器的所有者与控制者．那么在服务器租赁方停止侵权的前提下，服务器的所有者与控制者也应当停止侵权。在服务器所有者、控制者通过卸载、授权购买等方式实施停止侵权行为的前提下，其仅需承担消极停止侵权的责任，也就是说其所购买的服务已经不存在使用侵权软件的可能。只有在服务器管理出租方拒绝履行停止侵权义务的情况下，其才应当积极终止所接受的服务器租赁使用服务。

广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；深圳市公安局南山分局指控深圳市HEX智能技术有限公司张姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审，发回重审一审、二审均无罪案；厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；深圳市HY通信技术有限公司诉郑姓员工违反竞业限制协议劳动仲裁驳回案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉，民事驳回起诉案；武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案。

​