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侵犯著作权“接触”在软件著作权侵权行为认定【侵犯著作权律师】
时间:2022-10-08 16:16 作者:邱戈龙 黄雪芬
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
一、“接触”在软件著作权侵权行为认定中的判断
在认定了原被告软件实质性相似的情况下，下一步进行的是对被告是否接触过或可能接触了原告的软件作品。在司法上原告方对被告方“接触”其软件产品进行证明产生两种证明方式：直接证明和间接证明。
对于直接证明一般来说，是非常容易获取证据的。一般分为下列几种情况：
一是在原被告双方是合作伙伴关系情况下，那么之前的双方合作的合同便可以作为被告“接触”权利软件的证据。在合作期间，原被告双方共同参与到软件开发的过程中，被告显然对开发的软件非常熟悉。当双方合作关系终止或者由于某些原因解约之后，被告鉴于之前的合作软件产生的巨大经济利益，对合作软件抄袭、模仿，开发出相同功能的软件并独自发售。
二是被告方的工作人员原先在原告方公司或单位参与过原告软件的研究、开发，有接近并复制软件的机会，那么员工与原告方的聘用合同可以作为证据，即使没有签合同，只要是能证明上述情况也可以。简单来说，这种情况是由于员工跳槽到竞争对手公司工作发生的。在实际软件侵权案件中，跳槽是侵权发生的关键环节。在软件公司中，软件技术研发人员、软件开发人员和某些公司管理人员等，都接触过或者能够接触到软件开发技术资料。他们在本公司工作期间窃取了已经研发出来的软件和相关资料，然后为了获取个人更大的利益，跳槽到其他软件公司或者直接自己成立新公司，并从事与原公司相同产品的生产研发活动。一般情况下，基于对自身将来职业发展的考虑，他们在原公司工作期间将参与开发或接触到的软件和技术资料进行拷贝转移。在新公司开发竞争产品时为了降低开发成本和缩短软件开发周期，他们会直接利用自己窃取的原公司的软件和技术资料。这类人员的侵权行为造成的危害极大，而且公司在软件开发工作中根本无法防范。研发一种新技术的软件产品需要大量的人力和物力，这些都需要后续的生产、销售进行盈利来维持技术的不断研发创新。而由于离职员工的披露或者转让给其它竞争对手，不仅造成了原公司的产品市场的占有率降低，更会打击软件公司对新技术开发的积极性，这种行为违背了著作权法的宗旨。
三是原告能提出证据证明其软件作品曾经公开发表过或者在市场上公开销售过，那么就能够证明被告“接触”了原告的软件。只要权利软件曾经公开发表过或者在市场上公开销售过，一般说来被告很容易获取软件，再利用反编译等技术手段得到软件的源程序，那么经过剽窃很快开发出侵权软件。
间接证明是一种逻辑上的推定证明。“接触”证据无法证明被告实际上复制了原告的软件，否则可以直接认定行为侵权，只能证明被告方有复制软件的机会。由于对软件的侵权复制行为不再仅仅局限于早期盗版的完全复制，绝大多数复制行为都是对软件进行较高技术的修改，有时两个软件的代码相似度很低，很难证明被告方进行了非法复制。因此很多软件开发商在软件开发工程中有意无意利用“掺假”的方式，在计算机程序中加入不能被执行和没有任何功能的代码和指令，或者由于开发过程中产生的缺陷使得软件运行时在特殊条件下会出现错误。被告方软件在复制过程中一般无法规避掉这些问题，由此可以推定被告方有接触过原告方软件的机会。如果被告软件程序与原告软件程序在运行过程、界面风格和编写技巧等方面明显相同，而且很难用巧合来进行解释，当然也可以推定被告“接触”了原告的软件。
“实质性相似加接触”原则具有一定的盖然性。在原告证明了原被告软件实质相似和被告方有关开发人员可能接触这两个基本事实之后，应当允许被告提出反证予以推翻原告的论证，例如可以向法院提供其软件开发人员的工作笔记、草稿、参考资料等开发准备资料进行举证。如果被告不能提出有效的证据反证，则由法官直接做出判断，从而免除原告对推定事实的举证负担。在司法实践中，我国法院也大量使用“实质性相似加接触”原则作为软件侵权行为认定的标准之一，并将其修正为“实质性相似加接触加排除合理解释”原则，即在认定了实质性相似和接触的情况下，仍还要允许被告提出反证来合理解释“实质性相似”这一事实，如果被告没有提出反证，则认定构成侵权。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 13808805110 15800707700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
一、“接触”在软件著作权侵权行为认定中的判断
在认定了原被告软件实质性相似的情况下，下一步进行的是对被告是否接触过或可能接触了原告的软件作品。在司法上原告方对被告方“接触”其软件产品进行证明产生两种证明方式：直接证明和间接证明。
对于直接证明一般来说，是非常容易获取证据的。一般分为下列几种情况：
一是在原被告双方是合作伙伴关系情况下，那么之前的双方合作的合同便可以作为被告“接触”权利软件的证据。在合作期间，原被告双方共同参与到软件开发的过程中，被告显然对开发的软件非常熟悉。当双方合作关系终止或者由于某些原因解约之后，被告鉴于之前的合作软件产生的巨大经济利益，对合作软件抄袭、模仿，开发出相同功能的软件并独自发售。
二是被告方的工作人员原先在原告方公司或单位参与过原告软件的研究、开发，有接近并复制软件的机会，那么员工与原告方的聘用合同可以作为证据，即使没有签合同，只要是能证明上述情况也可以。简单来说，这种情况是由于员工跳槽到竞争对手公司工作发生的。在实际软件侵权案件中，跳槽是侵权发生的关键环节。在软件公司中，软件技术研发人员、软件开发人员和某些公司管理人员等，都接触过或者能够接触到软件开发技术资料。他们在本公司工作期间窃取了已经研发出来的软件和相关资料，然后为了获取个人更大的利益，跳槽到其他软件公司或者直接自己成立新公司，并从事与原公司相同产品的生产研发活动。一般情况下，基于对自身将来职业发展的考虑，他们在原公司工作期间将参与开发或接触到的软件和技术资料进行拷贝转移。在新公司开发竞争产品时为了降低开发成本和缩短软件开发周期，他们会直接利用自己窃取的原公司的软件和技术资料。这类人员的侵权行为造成的危害极大，而且公司在软件开发工作中根本无法防范。研发一种新技术的软件产品需要大量的人力和物力，这些都需要后续的生产、销售进行盈利来维持技术的不断研发创新。而由于离职员工的披露或者转让给其它竞争对手，不仅造成了原公司的产品市场的占有率降低，更会打击软件公司对新技术开发的积极性，这种行为违背了著作权法的宗旨。
三是原告能提出证据证明其软件作品曾经公开发表过或者在市场上公开销售过，那么就能够证明被告“接触”了原告的软件。只要权利软件曾经公开发表过或者在市场上公开销售过，一般说来被告很容易获取软件，再利用反编译等技术手段得到软件的源程序，那么经过剽窃很快开发出侵权软件。
间接证明是一种逻辑上的推定证明。“接触”证据无法证明被告实际上复制了原告的软件，否则可以直接认定行为侵权，只能证明被告方有复制软件的机会。由于对软件的侵权复制行为不再仅仅局限于早期盗版的完全复制，绝大多数复制行为都是对软件进行较高技术的修改，有时两个软件的代码相似度很低，很难证明被告方进行了非法复制。因此很多软件开发商在软件开发工程中有意无意利用“掺假”的方式，在计算机程序中加入不能被执行和没有任何功能的代码和指令，或者由于开发过程中产生的缺陷使得软件运行时在特殊条件下会出现错误。被告方软件在复制过程中一般无法规避掉这些问题，由此可以推定被告方有接触过原告方软件的机会。如果被告软件程序与原告软件程序在运行过程、界面风格和编写技巧等方面明显相同，而且很难用巧合来进行解释，当然也可以推定被告“接触”了原告的软件。
“实质性相似加接触”原则具有一定的盖然性。在原告证明了原被告软件实质相似和被告方有关开发人员可能接触这两个基本事实之后，应当允许被告提出反证予以推翻原告的论证，例如可以向法院提供其软件开发人员的工作笔记、草稿、参考资料等开发准备资料进行举证。如果被告不能提出有效的证据反证，则由法官直接做出判断，从而免除原告对推定事实的举证负担。在司法实践中，我国法院也大量使用“实质性相似加接触”原则作为软件侵权行为认定的标准之一，并将其修正为“实质性相似加接触加排除合理解释”原则，即在认定了实质性相似和接触的情况下，仍还要允许被告提出反证来合理解释“实质性相似”这一事实，如果被告没有提出反证，则认定构成侵权。
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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