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关于商业秘密侵权法定赔偿的问题【侵犯商业秘密罪律师】
时间:2021-04-29 11:52 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】在侵权责任法机制下，本文对商业秘密侵权行为进行了分析。在侵权责任的承担上，适用绝对权请求权和损害赔偿请求权两种方式。在损害赔偿的问题上，本文主要探讨了确定赔偿额的影响因素和具体计算方法。对于损害赔偿额不应简单地以全部营业利润为确标准，而是应当考虑多方面因素，酌情确定合理的赔偿数额。应当允许直接适用法定赔偿方法，并相应减轻和限定原告的主张和举证责任。着重形成程序化、类型化的赔偿额算定方法。
商业秘密是市场竞争下的产物，在日趋激烈的商战中，商人投入大量精力和财力投入开发的商业秘密往往也决定着商人的生死存亡，至关重要。一旦商业秘密受到侵害，权利人应依法享有请求侵权人赔偿损害的权利。赔偿损害是因违反法定或约定义务而给他人造成损害时应承担的填补对方所受损害的民事责任方式。这是民法上最为常用的救济和权利保护方式之一，通过填补受害人所遭受的损失，来实现对权利的救济，对于商业秘密而言也不例外。
一、关于法定赔偿的特别问题
知识产权侵权损害的法定赔偿，也叫定额赔偿，是指在权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定，且不能通过其他方法确定侵权人的赔偿数额时，由人民法院根据当事人的请求或依职权在法定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿额的一种赔偿制度。在适用法定赔偿时应当注意以下几个方面。
首先，应当允许直接适用法定赔偿方法。在赔偿方法的适用顺位上，历来有不同认识，在全国人大法工委的《专利法》释义中，采用的是依次适用的模式，即在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时，以及没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理时，才适用法定赔偿。不过也有学者指出，适用权利人损失或侵权人获利赔偿，还是适用法定赔偿，是一个法律规定的适用顺位问题。不同的适用顺位是知识产权损害赔偿的实际需要和制度的规定，不等于顺位在后的就是补充；法律对法定赔偿的另款规定，正是表明了其与权利人损失或侵权人违法所得赔偿的不同性质，体现了法定赔偿的特点，但不能据此认为法定赔偿具有补充性。笔者认为，在商业秘密侵权案件中，对于实际损失和侵权所得利润的计算困难是众所周知的，如果僵化地要求原告依次按照上述方法进行举证，法院也需逐一审查，直至举证不能或证明不成立时才适用法定赔偿，无疑是对人力、物力资源和诉讼成本的极大浪费。此外，选用何种赔偿方法属于当事人权利的范畴，法院也不应当剥夺当事人自由处分的权利，如果权利人希望直接采用法定赔偿方法，理应获得允许。同时，法定赔偿的直接适用也有利于打消权利人关于举证困难的顾虑，促使其积极采用诉讼手段维护自身权益，并遏制了侵权人妄图在侵权所得利润上弄虚作假的侥幸心理，从而有效震慑侵权人，阻却侵权行为的发生。
其次，在当事人责任方面，原告对赔偿数额的主张责任和提出证据责任都应得到相应减轻。通常情况下，原告方提起诉讼，应当有明确的诉讼请求，尤其是给付之诉，要列明请求给付的数额，这是原告诉讼请求特定化、具体化的要求。而在原告难以证明商业秘密受损害额事实的时候，要求其对损害赔偿数额予以确定和明确，则有违诉讼公平和诉讼经济。应当允许原告无须就商业秘密的损害做完整而无遗漏的陈述，其仅需就其所能提出的事实主张举出证据资料。只要已有足够证据让法官对损失做出评估，原告即不至于因损害赔偿额主张不完全而遭到驳回。这实质上是在商业秘密侵权案件的特殊情况下减轻当事人主张的具体化义务。我国台湾地区的《民事诉讼法》也规定，在损害赔偿诉讼中，原告在起诉状中可对金钱赔偿限定最低额，并在庭审辩论后补充其请求。因此，笔者认为，在商业秘密侵权案件中，也可以采纳上述诉讼制度，降低当事人的主张责任，允许在起诉时仅提出损害赔偿的最低限额，从而最大程度的维护其利益。
至于原告的证明责任，由于商业秘密侵权的特性，导致损害赔偿额难以计算，当损害额事实难以证明或不能证明的情况下，法官可以根据经验等对损失大小予以认定。这可以理解为，从法官心理层面，这是对法官内心确信所要求的损害证明标准的降低，但从法官对损害额认定的外在表现来看，则直接体现为当事人提出证据责任的减轻。总体而言，在适用法定赔偿的情况下，原告的主张和证明标准都应予以降低，以实现诉讼的效率。
再次，法院在适用法定赔偿时，应尽量综合考虑并细化酌定因素，同时结合被告过错程度合理确定赔偿数额，以防止法官恣意裁判，过度行使自由裁量权。一般应当考虑的因素如下：商业秘密的基本情况，创新的程度；侵权行为的情况，如性质、持续时间、范围、后果等；原告的损失情况、被告的获利情况；可比市场上的转让费、许可使用费的价格；被告的过错程度，以往有无侵权历史；原告因侵权行为商、誉受损的，也可以将商誉纳入赔偿的考虑因素。对于被告的过错程度，也应当予以关注。如果被告存在恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等行为，则在适用法定赔偿时应在最高限额内从重确定赔偿额。
最后，法官在判决书的论述中，对于判决理由部分应载明事实认定的主要依据及评价的主要内容，体现法官心证的推导过程，不能简单以“根据当事人提供的证据以及庭审辩论的情况”为由做出裁断。裁判中应尽可能对每个单项损害赔偿数额的得出予以说明，应尽量明确各类型因素对赔偿数额计算的影响，说明审判和逻辑推理的过程。例如对商业秘密价值的判断依据，因侵权行为后果严重而对赔偿数额调整，对市场上可比许可使用费的调查和采纳依据等等，都应逐一说明，列出赔偿数额的计算过程，并在判决中公开。
综上所述，在适用法定赔偿确定赔偿数额时，可以允许其获得优先适用，并相应减轻和限定原告的主张和举证责任。同时，强化法院的职权审查，赋予法官自由裁量权，但也要着重形成程序化、类型化的赔偿额算定方法，公开判决文书的心证过程，从而构建标准化的法定赔偿体系，以符合法的可预测性和程序的安定性的要求。
商业秘密是现代企业创新的源泉，作为现代企业核心竞争力，其对于企业的发展起着举足轻重的作用。但实践中商业秘密侵权行为时有发生，导致权利人利益受损，而我国相关的理论和法律法规对侵权损害赔偿的计算问题尚有不明确之处，为了使权利人权益得以充分保障，本文在初步研究基础上提出了若干理论建议。如果我国关于商业秘密的理论和立法上能够对这些方面进一步修正和明确，充分发挥民法私权保护之功能，相信对商业秘密的保护必将更加周密和完全。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
侵犯商业秘密罪辩护律师团——广东长昊律师事务所（http://www.itscourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700。
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一、关于法定赔偿的特别问题
知识产权侵权损害的法定赔偿，也叫定额赔偿，是指在权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定，且不能通过其他方法确定侵权人的赔偿数额时，由人民法院根据当事人的请求或依职权在法定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿额的一种赔偿制度。在适用法定赔偿时应当注意以下几个方面。
首先，应当允许直接适用法定赔偿方法。在赔偿方法的适用顺位上，历来有不同认识，在全国人大法工委的《专利法》释义中，采用的是依次适用的模式，即在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时，以及没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理时，才适用法定赔偿。不过也有学者指出，适用权利人损失或侵权人获利赔偿，还是适用法定赔偿，是一个法律规定的适用顺位问题。不同的适用顺位是知识产权损害赔偿的实际需要和制度的规定，不等于顺位在后的就是补充；法律对法定赔偿的另款规定，正是表明了其与权利人损失或侵权人违法所得赔偿的不同性质，体现了法定赔偿的特点，但不能据此认为法定赔偿具有补充性。笔者认为，在商业秘密侵权案件中，对于实际损失和侵权所得利润的计算困难是众所周知的，如果僵化地要求原告依次按照上述方法进行举证，法院也需逐一审查，直至举证不能或证明不成立时才适用法定赔偿，无疑是对人力、物力资源和诉讼成本的极大浪费。此外，选用何种赔偿方法属于当事人权利的范畴，法院也不应当剥夺当事人自由处分的权利，如果权利人希望直接采用法定赔偿方法，理应获得允许。同时，法定赔偿的直接适用也有利于打消权利人关于举证困难的顾虑，促使其积极采用诉讼手段维护自身权益，并遏制了侵权人妄图在侵权所得利润上弄虚作假的侥幸心理，从而有效震慑侵权人，阻却侵权行为的发生。
其次，在当事人责任方面，原告对赔偿数额的主张责任和提出证据责任都应得到相应减轻。通常情况下，原告方提起诉讼，应当有明确的诉讼请求，尤其是给付之诉，要列明请求给付的数额，这是原告诉讼请求特定化、具体化的要求。而在原告难以证明商业秘密受损害额事实的时候，要求其对损害赔偿数额予以确定和明确，则有违诉讼公平和诉讼经济。应当允许原告无须就商业秘密的损害做完整而无遗漏的陈述，其仅需就其所能提出的事实主张举出证据资料。只要已有足够证据让法官对损失做出评估，原告即不至于因损害赔偿额主张不完全而遭到驳回。这实质上是在商业秘密侵权案件的特殊情况下减轻当事人主张的具体化义务。我国台湾地区的《民事诉讼法》也规定，在损害赔偿诉讼中，原告在起诉状中可对金钱赔偿限定最低额，并在庭审辩论后补充其请求。因此，笔者认为，在商业秘密侵权案件中，也可以采纳上述诉讼制度，降低当事人的主张责任，允许在起诉时仅提出损害赔偿的最低限额，从而最大程度的维护其利益。
至于原告的证明责任，由于商业秘密侵权的特性，导致损害赔偿额难以计算，当损害额事实难以证明或不能证明的情况下，法官可以根据经验等对损失大小予以认定。这可以理解为，从法官心理层面，这是对法官内心确信所要求的损害证明标准的降低，但从法官对损害额认定的外在表现来看，则直接体现为当事人提出证据责任的减轻。总体而言，在适用法定赔偿的情况下，原告的主张和证明标准都应予以降低，以实现诉讼的效率。
再次，法院在适用法定赔偿时，应尽量综合考虑并细化酌定因素，同时结合被告过错程度合理确定赔偿数额，以防止法官恣意裁判，过度行使自由裁量权。一般应当考虑的因素如下：商业秘密的基本情况，创新的程度；侵权行为的情况，如性质、持续时间、范围、后果等；原告的损失情况、被告的获利情况；可比市场上的转让费、许可使用费的价格；被告的过错程度，以往有无侵权历史；原告因侵权行为商、誉受损的，也可以将商誉纳入赔偿的考虑因素。对于被告的过错程度，也应当予以关注。如果被告存在恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等行为，则在适用法定赔偿时应在最高限额内从重确定赔偿额。
最后，法官在判决书的论述中，对于判决理由部分应载明事实认定的主要依据及评价的主要内容，体现法官心证的推导过程，不能简单以“根据当事人提供的证据以及庭审辩论的情况”为由做出裁断。裁判中应尽可能对每个单项损害赔偿数额的得出予以说明，应尽量明确各类型因素对赔偿数额计算的影响，说明审判和逻辑推理的过程。例如对商业秘密价值的判断依据，因侵权行为后果严重而对赔偿数额调整，对市场上可比许可使用费的调查和采纳依据等等，都应逐一说明，列出赔偿数额的计算过程，并在判决中公开。
综上所述，在适用法定赔偿确定赔偿数额时，可以允许其获得优先适用，并相应减轻和限定原告的主张和举证责任。同时，强化法院的职权审查，赋予法官自由裁量权，但也要着重形成程序化、类型化的赔偿额算定方法，公开判决文书的心证过程，从而构建标准化的法定赔偿体系，以符合法的可预测性和程序的安定性的要求。
商业秘密是现代企业创新的源泉，作为现代企业核心竞争力，其对于企业的发展起着举足轻重的作用。但实践中商业秘密侵权行为时有发生，导致权利人利益受损，而我国相关的理论和法律法规对侵权损害赔偿的计算问题尚有不明确之处，为了使权利人权益得以充分保障，本文在初步研究基础上提出了若干理论建议。如果我国关于商业秘密的理论和立法上能够对这些方面进一步修正和明确，充分发挥民法私权保护之功能，相信对商业秘密的保护必将更加周密和完全。
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