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TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的主观方面与研究【侵犯商业秘密罪律
时间:2021-04-29 17:55 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘 要】我国刑法规定的侵犯商业秘密罪,与TRIPS协议关于未披露信息的保护规定既具有一致性,同时也存在较大差异。本文从侵犯商业秘密罪的犯罪对象、客体、主观方面以及侵犯商业秘密罪的刑事程序等方面,对我国法律关于侵犯商业秘密罪的规定与TRIPS协议的要求进行比较研究,提出了进一步完善我国侵犯商业秘密罪相关立法的建议。
【关键词】侵犯商业秘密罪;TRIPS协议;犯罪构成
随着知识经济的兴起和经济全球化的发展,作为知识产权重要组成部分的商业秘密在市场竞争中发挥着越来越重要的作用,并逐渐成为市场竞争的焦点。在利益的驱动下,商业秘密日益成为不正当竞争活动侵犯的对象,世界各国也因此日益重视对它的研究和保护。为了有效地规范市场经济秩序、惩治侵权行为,保护权利人的商业秘密,我国1993年颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密作了完整的表述,统一了对商业秘密的认识,1997年新刑法第219条专门增设了侵犯商业秘密罪,为商业秘密的保护提供了强有力的法律武器。由于商业秘密与1995年1月1日生效的TRIPS协议第39条所规定的未披露信息相对应,本文拟结合TRIPS协议的相关规定对侵犯商业秘密罪的有关问题进行探讨,以更好地保护商业秘密，业秘密,履行国际条约的义务。
一、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的犯罪对象问题研究
TRIPS协议第39条将商业秘密界定为“未披露信息”,并提出其必须符合的三个条件:(1)该信息是秘密,即其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合,未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得。(2)由于是秘密而具有商业价值。(3)合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范法》中仅使用了“秘密信息”(SecretInformation)一词,其他规定与TRIPS的规定相一致,尽管个别措辞不相同。
我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为:“商业秘密是指不为公众知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和1997年修订后的刑法都沿用了这一定义。
我国法律对商业秘密的界定与TRIPS协议的规定基本上是一致的。根据法律规定,商业秘密的成立必须具备3个条件:(1)秘密性。我国法律其表述为“不为公众所知悉”。这里的“公众”不是指所有的自然人,而是指“通常从事该类信息工作的领域内的人”。商业秘密的秘密性是相对的,世界知识产权组织国际局在《反不正当竞争法》第6条规定的商业秘密的解释也指出,商业秘密并不要求绝对的秘密,只要该信息不是通常与其打交道的圈子内的人们普遍知悉或易于获取,该信息就被认定为秘密。(2)价值性。价值性是指该信息能给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势,具有实用性。虽然TRIPS协议不要求“未披露信息”具有实用性,但是商业秘密的商业价值已经保证了该信息的实用性。(3)保密性。保密性是指合法控制该信息的人采取合理的措施对商业秘密加以保护。如果合法控制该信息的人既无保密的意愿,也未采取适当的保密措施,则该信息不构成商业秘密。TRIPS协议第39条对保密措施的规定是:在特定情势下合法控制该信息的人的合理保密。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款规定,保密措施应当是“合理”的,与TRIPS协议的规定是一致的。
与TRIPS协议的要求相比,我国对商业秘密的保护还有一定差距,主要表现在3个方面:(1)未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题。TRIPS规定,对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品,如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证,就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门,而该国政府主管部门应保护该数据,以防不正当商业使用,其中包括对国外商业秘密的保护问题,我国立法对此问题并未予以规定。鉴于保护商业秘密是世界性潮流,知识产权协议对该问题作了专门规定,因此,我国商业秘密的保护范围应包括向政府主管部门提供的商业秘密。(2)我国法律对“价值性”规定不完整。仅把“能为权利人带来经济利益”的信息归入商业秘密,对那些还不能带来经济利益的阶段性科研成果、失败研究的信息资料被排除在商业秘密之外,根据TRIPS协议应将其纳入商业秘密的保护范围之中。(3)对“保密性”的规定,缺乏一个客观标准。虽然《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定对商业秘密的保密措施应当是“合理”的,并在有关答复中对“合理的保密措施”进行了具体的解释,但是,我国《刑法》仅规定了权利人应“采取保密措施”,未具体规定保密措施应达到的程度与标准,也没有相应的司法解释可供采用,导致刑事司法实践中因对保密措施把握不准而无法准确定罪。
二、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的主观方面问题研究
关于侵犯商业秘密罪的罪过形式,存在不同的观点,第一种观点认为本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意;第二种观点认为,本罪的主观方面只能是直接故意;第三种观点认为,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中,除了第一种只能由故意构成外,其余的均可以由故意或过失构成。各种观点争议的焦点主要集中在本罪的主观方面是否包括过失这一问题上。
有学者认为过失侵犯商业秘密的行为不构成侵犯商业秘密罪,其理由是:刑法不追究过失直接侵犯商业秘密的行为,却要追究第三人过失侵犯商业秘密的行为,无刑事追究的合理性、必要性。笔者认为,根据我国刑法和TRIPS协议的相关规定,侵犯商业秘密罪的罪过形式应当包括过失。
《反不正当竞争法》第10条第2款规定:“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”《刑法》第219条规定:“明知或应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”其中,第三人的应知心理状态与明知心理状态相并列,应知是指应当知道而因为过失不知道,相当于美国法上的“havereasontoknow”(有理由知道)。行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密,或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密,在应知情况下实施侵权行为时,却没有认识到,符合疏忽大意的心理状态。
TRIPS协议第39条未披露信息的保护规定,以违背诚实商业行为的方式,披露、获得或者使用合法处于其控制下的商业秘密是侵犯商业秘密的行为。对于什么是“违反诚实商业行为的方式”,该条约作了进一步的解释,“以违背诚实商业行为的方式应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为,还应当包括明知或者由于重大疏忽而不知存在以上方式的第三人获取该商业秘密”。这里涉及的是第三方间接侵犯商业秘密的行为,协议将它视为违背诚实商业行为的基本方式之一明确列举,体现出协议已经要求成员们对第三方间接侵犯商业秘密的行为予以打击的意旨,且应予以打击的仅仅是恶意第三人侵犯商业秘密的行为,其前提是该第三人存在故意或严重过失。这就涉及到第三人过失侵犯商业秘密行为问题,为第三人过失侵权行为提供了法理基础。受法律保护的商业秘密权决定了未经允许其他任何人都不得故意使用不正当手段,或因疏忽大意而未尽合理注意义务而获取商业秘密。因此仅仅禁止故意获取是不够的,行为人对权利人保护商业秘密的意愿和合理措施还必须有尽合理注意的义务。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
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【关键词】侵犯商业秘密罪;TRIPS协议;犯罪构成
随着知识经济的兴起和经济全球化的发展,作为知识产权重要组成部分的商业秘密在市场竞争中发挥着越来越重要的作用,并逐渐成为市场竞争的焦点。在利益的驱动下,商业秘密日益成为不正当竞争活动侵犯的对象,世界各国也因此日益重视对它的研究和保护。为了有效地规范市场经济秩序、惩治侵权行为,保护权利人的商业秘密,我国1993年颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密作了完整的表述,统一了对商业秘密的认识,1997年新刑法第219条专门增设了侵犯商业秘密罪,为商业秘密的保护提供了强有力的法律武器。由于商业秘密与1995年1月1日生效的TRIPS协议第39条所规定的未披露信息相对应,本文拟结合TRIPS协议的相关规定对侵犯商业秘密罪的有关问题进行探讨,以更好地保护商业秘密，业秘密,履行国际条约的义务。
一、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的犯罪对象问题研究
TRIPS协议第39条将商业秘密界定为“未披露信息”,并提出其必须符合的三个条件:(1)该信息是秘密,即其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合,未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得。(2)由于是秘密而具有商业价值。(3)合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范法》中仅使用了“秘密信息”(SecretInformation)一词,其他规定与TRIPS的规定相一致,尽管个别措辞不相同。
我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为:“商业秘密是指不为公众知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和1997年修订后的刑法都沿用了这一定义。
我国法律对商业秘密的界定与TRIPS协议的规定基本上是一致的。根据法律规定,商业秘密的成立必须具备3个条件:(1)秘密性。我国法律其表述为“不为公众所知悉”。这里的“公众”不是指所有的自然人,而是指“通常从事该类信息工作的领域内的人”。商业秘密的秘密性是相对的,世界知识产权组织国际局在《反不正当竞争法》第6条规定的商业秘密的解释也指出,商业秘密并不要求绝对的秘密,只要该信息不是通常与其打交道的圈子内的人们普遍知悉或易于获取,该信息就被认定为秘密。(2)价值性。价值性是指该信息能给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势,具有实用性。虽然TRIPS协议不要求“未披露信息”具有实用性,但是商业秘密的商业价值已经保证了该信息的实用性。(3)保密性。保密性是指合法控制该信息的人采取合理的措施对商业秘密加以保护。如果合法控制该信息的人既无保密的意愿,也未采取适当的保密措施,则该信息不构成商业秘密。TRIPS协议第39条对保密措施的规定是:在特定情势下合法控制该信息的人的合理保密。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款规定,保密措施应当是“合理”的,与TRIPS协议的规定是一致的。
与TRIPS协议的要求相比,我国对商业秘密的保护还有一定差距,主要表现在3个方面:(1)未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题。TRIPS规定,对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品,如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证,就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门,而该国政府主管部门应保护该数据,以防不正当商业使用,其中包括对国外商业秘密的保护问题,我国立法对此问题并未予以规定。鉴于保护商业秘密是世界性潮流,知识产权协议对该问题作了专门规定,因此,我国商业秘密的保护范围应包括向政府主管部门提供的商业秘密。(2)我国法律对“价值性”规定不完整。仅把“能为权利人带来经济利益”的信息归入商业秘密,对那些还不能带来经济利益的阶段性科研成果、失败研究的信息资料被排除在商业秘密之外,根据TRIPS协议应将其纳入商业秘密的保护范围之中。(3)对“保密性”的规定,缺乏一个客观标准。虽然《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定对商业秘密的保密措施应当是“合理”的,并在有关答复中对“合理的保密措施”进行了具体的解释,但是,我国《刑法》仅规定了权利人应“采取保密措施”,未具体规定保密措施应达到的程度与标准,也没有相应的司法解释可供采用,导致刑事司法实践中因对保密措施把握不准而无法准确定罪。
二、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的主观方面问题研究
关于侵犯商业秘密罪的罪过形式,存在不同的观点,第一种观点认为本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意;第二种观点认为,本罪的主观方面只能是直接故意;第三种观点认为,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中,除了第一种只能由故意构成外,其余的均可以由故意或过失构成。各种观点争议的焦点主要集中在本罪的主观方面是否包括过失这一问题上。
有学者认为过失侵犯商业秘密的行为不构成侵犯商业秘密罪,其理由是:刑法不追究过失直接侵犯商业秘密的行为,却要追究第三人过失侵犯商业秘密的行为,无刑事追究的合理性、必要性。笔者认为,根据我国刑法和TRIPS协议的相关规定,侵犯商业秘密罪的罪过形式应当包括过失。
《反不正当竞争法》第10条第2款规定:“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”《刑法》第219条规定:“明知或应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”其中,第三人的应知心理状态与明知心理状态相并列,应知是指应当知道而因为过失不知道,相当于美国法上的“havereasontoknow”(有理由知道)。行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密,或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密,在应知情况下实施侵权行为时,却没有认识到,符合疏忽大意的心理状态。
TRIPS协议第39条未披露信息的保护规定,以违背诚实商业行为的方式,披露、获得或者使用合法处于其控制下的商业秘密是侵犯商业秘密的行为。对于什么是“违反诚实商业行为的方式”,该条约作了进一步的解释,“以违背诚实商业行为的方式应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为,还应当包括明知或者由于重大疏忽而不知存在以上方式的第三人获取该商业秘密”。这里涉及的是第三方间接侵犯商业秘密的行为,协议将它视为违背诚实商业行为的基本方式之一明确列举,体现出协议已经要求成员们对第三方间接侵犯商业秘密的行为予以打击的意旨,且应予以打击的仅仅是恶意第三人侵犯商业秘密的行为,其前提是该第三人存在故意或严重过失。这就涉及到第三人过失侵犯商业秘密行为问题,为第三人过失侵权行为提供了法理基础。受法律保护的商业秘密权决定了未经允许其他任何人都不得故意使用不正当手段,或因疏忽大意而未尽合理注意义务而获取商业秘密。因此仅仅禁止故意获取是不够的,行为人对权利人保护商业秘密的意愿和合理措施还必须有尽合理注意的义务。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
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