一、侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定
 
      根据我国现行刑法第219条的规定，是否给商业秘密的拥有者带来“重大损失”是决定侵犯商业秘密罪成立与否的一个要件，这种情况在刑法理论上称之为结果犯。由此，有关“重大损失”的理解及其计算问题就成为无论是理论还是实践中在认定侵犯商业秘密罪时必须要解决的问题。
 
       1.“重大损失”损失范围的认定
 
       我国《刑法》并未对“重大损失”如何界定做出明确的规定，司法解释在关于“重大损失”的理解上虽然做了很大的努力，但是“重大损失”的界定仍旧模糊，如重大损失是指直接损失还是间接损失，重大损失的损失数额如何计算等，都没有具体详细的规定，不能给司法实践提供很好的参考。
 
        2.“重大损失”仅限于经济损失
 
       关于“重大损失”的范围，学界存在不同的观点，大部分学者认为重大损失应当仅限于经济损失；另有一部分学者持反对意见，认为侵犯商业秘密所造成的重大损失，除经济损失外，还包括非物质性损失，如企业信誉的下降、竞争优势的丧失等。即在认定权利人的损失时，除了应当包括物质损失外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。
 
       笔者不同意此类观点，重大损失不应当包括声誉、信誉等非物质性损失。价值性是商业秘密最重要的特征，其可贵之处就在于能为权利人带来经济利益。因此，商业秘密遭受侵害后权利人受到的损失也只是表现为经济方面的损失。所谓竞争优势的丧失、企业声誉与信誉的下降等最终也必然会导致权利人经济利益方面的损失。如果重大损失包含了非物质利益的损失，会导致重大损失的判定缺乏客观的统一标准，也就无法客观地计算权利人的损失状况。所以，重大损失应仅限于经济损失，不应包括其他非物质性损失。
  
        3.“重大损失”包括间接损失
 
       针对这“重大损失”是否包括间接经济损失这一问题，大多数学者认为：经济损失不仅包括直接经济损失，也包括间接经济损失。所谓直接经济损失是指因商业秘密被侵害所遭受的财产的直接损失或是因此多支出的费用，如商业秘密的研究开发成本；间接损失是指受害人因商业秘密被侵害所失去的应得利益，如预期竞争优势的下降导致收益的损失、下降等。笔者赞同此种观点，相关法律解释的变化也印证了这一点：2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条首次规定了本罪的追诉标准，并对“重大损失”做了界定，此《追诉标准》认为“重大损失”只包括直接经济损失；但在2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条②中，重大损失不再仅限于直接经济损失。该《解释》将上述《追诉标准》中的“直接经济损失”更改为“损失”，这种用语上的变化是明显的，很难不说包括间接损失的内容，当然，认定间接损失应严格把握其与行为人犯罪活动之间必须存在一定程度的因果关系。
 
       二、“重大损失”损失数额的认定
  
       1.“重大损失”数额不的同认定标准及评析
 
       在“重大损失”数额的认定方法上，相关法律法规和司法解释并没有规定明确的计算标准，在我国的司法实践中，不同地区存在不同的认定方式，甚至同一地区审理的案件适用标准也不统一，主要存在以下几种：一是以权利人的实际损失为依据；二是以行为人在侵权期间的所得收益为依据；第三种是以商业秘密的价值作为认定“重大损失”的标准。但笔者认为，这些认定方式有其存在的合理性，但是在一定程度上存在缺漏，缺乏周延性，并不能适用于所有认定“重大损失”的案件。
 
       2.以权利人的实际损失为认定标准
 
       这是司法实践中经常使用的一种方式，例如：在安徽省广德县人民法院审理的孙X林公司、企业人员侵犯商业秘密案中，法院将权利人销售数额和销售价格的下降归因于被告人对商业秘密的侵犯，并将其计算在权利人所遭受的损失内，故法院以该公司遭受的28282377元的经济损失作为认定“重大损失”的标准。
 
       笔者认为，以实际损失为认定标准，具有一定的合理性，但是并不能完全涵盖给权利人造成损失的所有情况，权利人的损失还包括因行为人的使用丧失的许可使用费，因商业秘密被公开造成的价值损失等；另外，销售额的减少并不能完全归咎于行为人，大到宏观经济环境、小到公司营销策略的改变都会对销售额造成影响。
所以，以权利人的实际损失为认定标准缺乏可行性。
 
       3.以行为人侵权期间的所得收益为认定标准
 
       此种标准是司法实践中适用最多的一种认定标准。此观点来源于民法中的民事赔偿办法，《反不正当竞争法》第二十条规定了经营者因不正当竞争行为给其他经营者造成损害时民事赔偿额的计算方法。在幸发芬侵犯商业秘密上诉案中，原审法院是以对被害公司造成的10692282.61元的直接经济损失作为认定“重大损失”的标准，从而认定被告人的行为构成侵犯商业秘密罪（权利人损失的鉴定参照的是民事赔偿额的计算方法）。被告人幸发芬对原审判决不服提出上诉。其上诉理由之一认为：原判认定江钻公司经济损失的依据不确实、不充分，认为不应当以侵权人所得利润作为认定权利人经济损失的法律依据。二审法院在刑事裁定书中以《反不正当竞争法》第二十条的规定为依据支持了原审法院的判决，也论证了原审法院经济损失计算方式的合法性。
 
       广东长昊律师事务所邱戈龙认为，权利人的损失与行为人的所得收益并不是同一个概念，将《反不正当竞争法》这一适用于经济法的规定直接挪用于刑法领域，存在明显的不合理性。侵犯商业秘密罪的客体是权利人的商业秘密权，我国刑法惩罚行为人的标准并不是行为人因侵犯商业秘密所获得的收益，而是根据行为人对商业秘密权造成的损害程度来判断。另外，民事案件追求的是对权利人合法利益的补偿，而刑事案件关注的则是行为人的社会危害性。将行为人获得的收益等同于行为人的社会危害性，即权利人所遭受的损失，违背罪刑均衡原则。行为人获利50万元的社会危害性明显小于权利人受损50万元的社会危害性。将行为人在侵权期间的所得收益等同于权利人的损失对行为人来说是不公平的，实际上是一种变相的犯罪推定。
 
       4.以商业秘密的价值为认定标准
 
       司法实践中有部分案件以这种标准计算权利人的损失。商业秘密本身就是权利人的一项重要资源，如果被行为人窃取，进而投入使用或者被披露，会使权利人遭受巨大的经济损失，逐渐丧失竞争优势，甚至可能最终导致权利人破产的严重后果。在具体应用时，又根据不同的案情细化为多种标准，包括：商业秘密的自身价值、许可使用费、市场价格，商业秘密的形成或研发费用等。在南京市鼓楼区人民法院审理的惠某侵犯商业秘密案中，被告人惠某利用其在南京四新科技应用研究所有限公司（以下简称“四新公司”）工作期间掌握的商业秘密，在网上发布广告，自称有成熟的化工产品技术，寻求对外合作。2013年11月份，被告人惠某将四新公司的多项专有技术工艺规程、客户信息通过QQ发送给“小赵”、“沭阳-陈”及“盖总”等“消泡剂QQ群”成员。法院认为：被告人所披露的商业秘密的研发费用合计人民币1039248.64元，被告人惠某将四新公司的商业秘密向他人披露后，使得四新公司投入巨额研发费用形成的商业秘密，丧失了秘密性，并给四新公司利用该商业秘密形成的竞争优势造成了不利后果，故应当认定被告人惠某的行为给四新公司造成了重大损失。
 
       笔者认为，首先，权利人的损失并不能等同于商业秘密的价值。商业秘密作为一种无形资产，与财产性犯罪的犯罪对象即有形资产不同。这种观点混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产犯罪的认定标准，因为商业秘密被窃取后只是多了一个非法拥有者，权利人并没有丧失对商业秘密的占有和使用，而有形财产被窃取后权利人彻底丧失了对财产的所有权，所以，不能将商业秘密的价值等同于商业秘密权利人所遭受的损失。也是因为这个原因，侵犯商业秘密罪才没有被置于“侵犯财产罪”一章中，而是列入了破坏社会主义市场秩序罪一章。其次，如果将权利人的损失等同于商业秘密的价值，就会造成以商业秘密的价值高低来决定犯罪是否成立的结果。并且商业秘密只有在完全被公开的情况下才会丧失其价值，行为人只是自己使用或向小部分人公开，商业秘密相对其他竞争对手来说仍然具有价值性，而且当行为人停止侵害后，权利人仍然可以继续享有商业秘密带来的经济利益，商业秘密的价值并未完全丧失。上述案件中，四新公司的损失并不能等同于商业秘密的研发费用，被告人惠某也并未将商业秘密完全公开，权利人的商业秘密仍然具有相对的秘密性，法院根据商业秘密的研发费用认定惠某给四新公司造成重大损失，这种认定标准缺乏合理性。
 
       三.“重大损失”损失数额认定标准的明确
 
       从以上分析和结论可以看出，在“重大损失”的认定问题上，理论界和实务界都简单地将一种认定模式适用于所有案件，缺乏合理性与可行性，并且至今没有统一的标准。笔者认为，我们在确定权利人的损害时，可以根据不同的侵犯商业秘密的案件的具体情况，并结合商业秘密的种类和具体的侵权行为方式，确定不同的认定标准，具体可以分为以下几种情形：
 
       1.单纯获取商业秘密的行为
 
       单纯获取商业秘密的行为，指的是行为人仅仅具有非法获取商业秘密的行为，并未实施进一步的侵害（如进行披露或投入生产）。
 
       如果获取的商业秘密属于经营信息，如果只是单纯的获取而没有公开或使用等行为，不管是竞争对手的获取还是普通公众的获取，都很难对经营信息的权利人造成损失，一般不认为成立犯罪。
 
       在获取的商业秘密属于技术信息时，如果行为人并非权利人同行业的竞争对手，单纯获取商业秘密的行为一般不会造成权利人较大的损失，一般认为此种行为不可罚；但是如果侵权行为人为商业秘密权利人的竞争对手，虽然行为人也未进行披露或者使用，权利人也并未因此丧失商业秘密，但是商业秘密的获取却使竞争对手的科研和生产水平大幅提高，缩短了竞争对手与权利人之间的差距，这时，权利人损失的是因占有商业秘密而存在的竞争优势，这种损失可以具体量化为侵权人成本的节约。美国1975年IBM诉Telex侵犯商业秘密案中，法庭认为,Telex公司虽然未将非法获取的IBM公司的商业秘密运用于生产经营，但是Telex根据获得的商业秘密进行了进一步的改进与研发工作，使其与IBM公司的竞争差距大大缩短，Telex公司理所应当赔偿IBM公司因缩短竞争差距而节约的成本。
 
       故此笔者认为，我们可以借鉴上诉判例中的做法：根据权利人与侵权行为人之间因利用权利人的商业秘密缩短竞争差距而节约的科研投入等费用来计算权利人损失。另外，如果获取行为使权利人承担了违约责任，那么这部分支出也应当包含在权利人的损失中。
 
       2.对获取的商业秘密进行公开的行为
 
       当公开的商业秘密属于经营信息时，该商业秘密的公开，会严重影响权利人的生产、经营状况，强烈冲击甚至颠覆权利人的市场优势地位。例如将企业的招投标标底或者是公司的经营策略公开。在这种情况下如果仅以经营信息的形成成本认定权利人的损失，显然明显缩小了经营信息本身的价值，对权利人是不公平的。另外，在行为人公开经营信息的同时，行为人也丧失了获利的可能性，所以这种情况下也不能适用行为人的所得利益来认定权利人的损失。因此，当公开的商业秘密属于经营信息时，“重大损失”的认定应当适用权利人因侵权所遭受的损失这一模式。
 
       当公开的商业秘密属于技术信息时，这里应当区分为两种情况，一种是当公开的技术信息尚处于研发阶段时，能否研发成功并投入使用并不能确定，此时的技术信息并不能给权利人带来竞争优势，也无法确定技术信息投入使用后的预期收益，所以以商业秘密已经产生的研究开发费用认定权利人的损失较为合理；二是公开已经投入使用的技术信息，此时技术信息完全丧失了其价值性，侵权行为人也不可能因为侵权行为获利，因此不管是适用侵权人所得利益的标准还是许可使用费的标准对权利人都是不公平的，所以笔者认为，此时权利人的损失应当认定为是商业秘密的价值，而商业秘密价值的计算应当进行综合考量，即以商业秘密的研发成本为基础，结合其市场前景和市场竞争程度等。
 
       3.非法使用、允许他人使用商业秘密的行为
 
       非法使用、允许他人使用的商业秘密包括两种，即以不正当手段获取的商业秘密和通过正当合法途径获得的商业秘密。当非法使用、允许他人使用的商业秘密属于经营信息时，因为经营信息不能像技术信息一样进行许可或转让，所以权利人的损失不能以许可费或转让费来计算。但由于侵权与获利，侵权与损失之间存在一定程度的因果关系（侵权行为人通常会因为经营信息的获得而在一定程度上获利，而权利人也因为经营信息的泄露遭受了一定的经济损失），因此，当侵犯的商业秘密属于经营信息时，“重大损失”的计算可以根据侵权人所得利润，也可以跟据权利人所受损失来计算。但二者不能同时使用，应当优先计算权利人损失，当权利人损失难以计算时，适用侵权人所获利润进行计算。
 
       当非法使用、允许他人使用的商业秘密属于技术信息时，这里同样需要区分两种情况：一种是当使用的技术信息尚处于研发阶段时，研发阶段的技术信息并不能给权利人带来明确的或预期的收益，此时权利人的损失仅包括已经投入的先期研发费用，而侵权行为人所获得的利益也表现为研发成本的节约，所以，权利人的损失应当根据已经投入的研究开发成本来计算。第二种是当使用的技术信息已经投入使用时，由于技术信息尚未公开，不管是行为人是自己使用还是转让他人进行使用，商业秘密仍然具有秘密性与价值性，所以，此种情况下不能以商业秘密的自身价值或者研究开发成本作为权利人损失的认定标准，这种计算方式对行为人明显不公。此外，通过上文中的分析，权利人的损失并不能等同于侵权行为人的所得利益，因而笔者认为，行为人获取已经投入使用的技术信息后又进行非法使用或允许他人使用的行为时，应当以权利人的实际损失额来计算损失，如果实际损失额难以直接计算，则可以按照商业秘密的转让费或许可使用费来认定。
 
 


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