一、滥用合法获取的商业秘密的行为 

 
       根据《刑法》第 219 条第 1 款第三项可知，所谓滥用合法获取的商业秘密的行为，是指行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。本项与前两项的规定存在一个明显的区别，就是本项中行为人获取商业秘密的途径是合法正当的，是通过合法转让或者工作关系等知悉的，而非通过其他不正当手段获取的。行为人在合法获取他人的商业秘密信息后，本应遵循诚实守信原则，遵守与权利人约定的保密义务，但行为人却反其道而行之，违反保密义务，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，侵犯权利人的商业秘密权。
 
       既然此处行为人的侵权行为是基于违反约定或者权利人的有关保密要求，那么这里的“约定”和“权利人的有关保密要求”就值得我们好好研究了。至于此处的违反约定而披露、使用或允许他人使用，到底是一种违约行为，还是侵权行为？有学者认为，这种行为属于典型的违约行为，而域外刑事法律中尚未见到对违约行为给予刑事处罚的规定，因此现行刑法的这一规定违反实质的罪刑法定原则。诚然，刑法不该也不会去处罚民事领域的违约行为，立法者也不会犯如此低级的错误，没考虑到此种情形。因此，出现这种情形，笔者个人认为是该学者的理解存有偏颇。确实，在这里，是有违约行为，但同时也存在侵权行为，而且，正是由于行为人实施了“披露”、“使用”或“允许他人使用”等侵权行为，才会有违约的产生，因此可以说违约只是侵权所导致的一种结果。而我国刑法的根本任务就是打击犯罪，保障人民权益。因此，长昊商业秘密律师认为，这里的违反约定而披露、使用或者允许他人使用，从适用刑法的角度来说，在性质上属于一种侵权行为而非违约。 
 
       首先，所谓约定，从字面上来说，即商量并确定，这里是指商业秘密的权利人和其他特定的知悉商业秘密的相对方签订保密协议，商定保密义务。这里的其他知悉商业秘密的相对方一般只能是基于工作、业务、许可等关系，经商业秘密权利人委托、授权或许可而获知商业秘密信息，主要包括以下几类人：（1）因工作需要了解商业秘密的单位的人员；（2）为商业秘密权利人提供某种服务的外部人员，如高级顾问、律师、注册会计师等；（3）商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商、转包商、设备修理者、产品销售商等；（4）以商业秘密作为投资或以此入股的权利人的合资、合作伙伴等。
 
       其次，关于权利人的保密要求，有学者认为主要是针对企业内部工作人员和曾在该企业工作的调离人员和离退休人员，同时还认为约定针对的相对方是与权利人订有包含承诺履行保密义务合同关系的经营者。长昊商业秘密律师认为这种观点有失偏颇，因为从字面上来看，要求是一种单方行为；而约定是一种双方行为，与具体的相对方是谁并无关系。因此，不管是企业内部的工作人员还是其他的经营者，只要是与权利人意思表示达成一致并签订保密协议的，就属于约定；而如果只是权利人单方面提出保密要求的，则属于要求。
 

      二、其他以侵犯商业秘密论的行为

 
      所谓“以侵犯商业秘密论的行为”，也称第三人侵犯商业秘密的行为，是指行为人明知或应知他人是通过《刑法》第 219 条第 1 款所规定的非法行为获取权利人的商业秘密信息，仍然从他人手中获取、使用或者披露权利人的商业秘密的行为。此类行为属于恶意第三人的侵权行为，即行为人要有明知或应知的故意，如果行为人主观上是善意的、无知的，则不在刑法的评价范围之内。
 
      还有就是此类行为中善意第三人的行为能否入罪的问题。我们都知道，根据主客观相一致原则，如果行为人主观上没有故意或过失，即使客观上实施了“获取”、“使用”或“披露”权利人的商业秘密的行为，也不能认定为是侵犯商业秘密罪。但是，如果行为人获取时是善意，在经权利人通知后，仍然进行使用或披露，其能否还认定为善意，即对善意的认定是以获取时为标准，还是以后来的披露使用时为标准。刑法评价的是行为时的主观态度，但是不管是获取，还是披露、使用，都是行为人所实施的侵权行为。长昊商业秘密律师认为，不能以某一确切的时间点为标准，而对此应当区分具体情形，比较权利人和第三人的利益得失大小。因为商业秘密本质上是一种知识产权，而知识产权法在本质上是一种平衡权利人利益和社会利益的工具，刑法对知识产权的保护，同样应遵循利益平衡原则，不能顾此失彼或厚此薄彼。如果第三人是无偿取得或者支付很小对价取得权利人的商业秘密的，则其使用或披露行为给权利人带来重大损失时，此时应照顾到权利人的利益，对行为人的行为宜认定为侵犯商业秘密罪；如果第三人是通过支付合理对价取得权利人的商业秘密的，则其停止使用权利人的商业秘密会给自身带来大于或等于不停止使用商业秘密给权利人带来的损失时，此时应倾向行为人的利益，不能将其认定为侵犯商业秘密罪。因为，在此种情形下，第三人能够获取到权利人的商业秘密，在一定程度上也是由于权利人自己对商业秘密保管不善造成的，因此，应该由权利人自己来承担保管不善的后果，而不能由该善意第三人来承担这种后果。


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