[关键词]刑法 ;商业秘密 ;商业秘密的范围 　　
       [摘要]我国刑法将情节严重的侵害商业秘密的行为上升为犯罪。在司法活动中 ,罪与非罪的界定 ,都从侵犯商业秘密罪的主观、客观及商业秘密的构成要件等方面加以认定。要从根本上解决刑事司法过程中认定难和操作难的问题 ,只有认真分析研究商业秘密的范围 ,才能有效地维护市场公平竞争秩序和保护权利人的合法权益
 

       一、技术信息

 
       技术秘密即狭义的商业秘密 ,是指不为公众知悉、 能为企业带来经济利益、 具有实用性并经企业采取保密措施的非专利技术和技术信息。技术秘密在上世纪 60年代最早出现 于国际经济贸易中。我国最早使用技术秘密是在对外经济贸易领域。1985年 5月 ,国务院发布的《技术引进合同管理条例》 及其《实施细则》 规定了专有技术的引进。其中专有技术特指“未公开过、 未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、 工艺流程、 配方、 质量控制和管理方面的技术知识 ”。值得一提的是 ,技术秘密和非专利技术两者之间的关系。在工业发达国家的现行相关法律条文中 ,找不到与“非专利技术 ” 对应的概念 ;我国的技术合同及其他法律中也并未对这一概念做出明确界定。在最初使用这一概念时 ,人们一般是将它与技术秘密等同起来认识的 ,以为两者所指向的对象属于同一事物。但实际上 , 非专利技术和技术秘密不是同一个概念。非专利技术是指 , 不涉及专利权的技术之总和 ,它包括被排除在专利保护范围以外的技术、 未申请专利而处于保密状态的技术、 专利保护期届满后进入公有领域的现有技术及已公开出版或在因特网上可查阅到的技术信息。技术秘密只是非专利技术中的一部分 ,范围明显窄于非专利技术。1999年 1月通过的《合同法》 中 ,以“技术秘密转让” 取代了“非专利技术转让”。这一更改不仅反映了十几年来我国技术市场逐步成熟 ,技术创新和技术推广应用的水平大大提高 ,同时也说明我国对技术知识的保护范围有了明确的界定。
 

       二、经营信息

 
       经营信息 ,是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类信息。“管理诀窍、 客户名单、 货源情报、 产销策略、 招标投标中的标底及标书内容 ” 均属于典型和常见的经营信息。除外 ,还包括与经营者的金融、 投资、 采购、 销售、 财务、 分配有关的信息情报。如企业投资方向、 投资计划、 产品成本和定价、 进货及销售渠道等都属于经营信息的范围。经营信息和技术秘密作为商业秘密都是能够产生经济效益 ,带来竞争优势的经验类信息。两者的主要区别有两点 :首先 , 技术信息侧重指工业中的技术知识和经验;经营信息则是指企业、 事业在经营管理中的知识和经验 ,除了工业、 制造业外 ,还涉及商业、 服务业、 旅游业、 金融业等广义的产业领域。 其次 ,技术秘密比起经营信息具有更明显的财产价值。对技术秘密的认定相对来说比较容易 ,而经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方。司法实际中 ,行政执法机关和法院处理的案件大多数是技术秘密 , 经营信息案件所占比例很少 ,商业秘密保护范围远没有达到理想的宽度。究其原因 ,是因为经营性秘密在构成条件的认定上难以把握 , 具有很大的不确定性 ,这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成商业秘密 ,而获得法律的保护困难很大。
 

       三、完善我国商业秘密保护的刑事立法

 
       科技的迅猛发展 ,使侵犯知识产权犯罪的社会危害性日益明显 ,而运用刑罚惩治和预防此类犯罪已成为国际社会的发展趋势。但对刑法中的商业秘密模糊不清的问题应作出明确规定 ,以加强和完善我国商业秘密保护的现行刑事立法 ,便于具体的刑事司法操作。
 
       (一 )进一步细化侵犯商业秘密罪名 ,并根据不同的主体、 不同的行为相应规定具体的法定刑。侵犯商业秘密罪应当是一个类罪名 ,而不应当将不同主体、 不同客体及其行为规定在一个罪名之下 ,这不仅是立法技术上的科学要求 ,同时也是国际上的通行做法。对此 ,可以适当借鉴并结合我国的具体实际情况将该罪名进一步细化 ,以便对“窃取” 、 “暴力获取” 、“非法泄露” 、“非法使用” 、“以其他不正当手段获取” 等犯罪行为分立罪名。这样不仅符合罪责刑相适应原则 ,也更加有利于具体行为的认定和司法操作。另外 ,还可考虑是否有必要设立资格刑制度。因为资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的一种刑罚。侵犯商业秘密罪属贪利性犯罪 ,犯罪人往往较为熟悉各种生产、流通、经营环节 ,精通某些专门领域的专门技术和信息 ,容易产生犯罪动机。因此 ,应有限度地规定旨在剥夺其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格刑 ,以利于更好地惩罚、 威慑那些利用自己有一技之长实施犯罪的犯罪人 ,最终起到更好的预防犯罪的惩戒效果。
 
       (二 )在法定危害结果方面对故意和过失两种主观形态加以区分 ,同时规定造成“重大损失”及“特别严重后果” 的具体标准。商业秘密作为一种智力成果 ,收益的多少不仅与其自身特性有关 ,还主要取决于该商业秘密的市场份额。因此 ,应综合认定“重大损失” 及“特别严重后果” ,包括权利人人身精神权益的损失 ,而不是仅限于直接损失数额的大小 , 应借鉴其他国家和地区科学合理的做法并结合司法实践经验 ,可以依据下列几项方法确定损失 : 1 . 以侵权给权利人造成的损失来确定。权利人的损失通常包括经济利益及潜在利益。如研制开发成本、利用周期长度、预期若干年内的收益、市场的供求状况、为防止其丧失和制止侵权而发生的合理费用等; 2 .以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。一般适用于侵权人未向第三人或社会公开披露、 转让为前提。 当侵权人对权利人的损失额存在异议时 ,可以通过财务查询、 发票及纳税情形查核从而确定其获利状况 ,凡不能说明与商业秘密侵权无关的收入 ,均应视为其获得的侵权利益;3 .以合理的商业秘密许可使用费作为损失。另外 ,对非物质性的损失 ,如名誉、 信誉的损害或丧失 ,计算起来十分困难 ,可以根据侵权人主观过错程度、 行为恶劣程度、 损害后果及当地经济与文化水平等因素斟酌确定。
 
       (三 )在举证责任、 临时措施、 保密责任等方面 ,进一步完善有利于商业秘密保护的相关诉讼程序规定。在侵犯商业秘密罪的审理过程中 ,庭前查阅证据及庭审时的全面质证将会使被告更全面地掌握原告的商业秘密 ,原告的商业秘密将再度遭到难以预测的侵犯。因此 ,有必要在刑事诉讼法中确立证据转移制度。如说明权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉 ,如被告不能对此充分举证 ,则可推定权利人所持信息不为公众所知悉 ,在无相反证明时 ,应推定该信息有秘密性。被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性。如独自开发取得 ,通过反向工程取得或者依法受让取得等等。否则应推定被告方获取商业秘密为非法 ,从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。实际上是控诉方证明被告方侵权的前提事实后 ,推定被告方的侵权行为成立 ,然后要被告方或辩护方 举出反证 ,如不能举出足够的反证 ,法院即对其侵权行为予以认定。从证据意义上说 ,就是将举证责任转移给了被告方或辩护方。
 
       另外 ,制定和完善有关商业秘密保护的财产保全和证据保全措施以及相应的执行审查程序。在决定采取临时措施时 ,应注意不损害社会公共利益 ,审查申请人的权利证明材料和侵权行为可能发生的证据 ,责令申请人提供执行保证金或与之相应的担保。被申请人在法院通知后合理期限内可以陈述理由 ,并可以申请复议。人民法院据此决定是否修改、 撤销或确认该临时措施。同时 ,商业秘密的特殊性质要求从立案侦查到审判终结都应保密。侦查过程中 ,侦查人员可能会遇到当事人出于保密的原因 ,拒绝提供有关情况 ,使侦查人员无法取证和定案。鉴于商业秘密的泄密环节太多 , 应采取严格地保密侦查和不公开审理的方式 ,并制定有关人员的保密责任及其法律后果 ,让判决结果公开但判决内容保密 ,专业问题均由专家提供咨询意见 ,所有卷宗材料均“加密” 保护等方法 ,以有利于对商业秘密进行全面、 有效地保护。


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