[摘 要]正确认识商业秘密权和侵权这一权利行为的构成要件是十分重要的。商业秘密具有不为公众所知悉、 能产生经济效益、有相对实用性、 实施了以保密为内容的管理行为的特征 ,由此也构成了商业秘密权的四个要件。认定侵犯商业秘密权时 ,必须坚持重证据、 重调查研究的原则 ,在确认权利依法成立的基础上 ,再对侵权行为是否构成作出判断。 　　
      [关键词]商业秘密 ;侵权行为 ;构成要件
 
       商业秘密作为一项商业成果权的存在与行使 ,越来越多的在各种经济关系中自发地发挥着巨大的调整作用。由此 ,正确的认识商业秘密权与侵犯这一权利行为的构成 ,对于权利人不断完善自我保护与卓有成效的司法保护这一权利都是十分重要的。这里 ,长昊商业秘密律师仅从司法实践的角度对相关的几个问题发表几点见解。 　
　

       一、商业秘密构成的定义及其特征

 
       所谓商业秘密在我国《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款中作了这样的阐述 :“本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉 ,能为权利人带来经济利益 ,具有实用性并经权利人 采取了保密措施的技术信息与经营信息。” 可以说这是我国现实立法条件下关于商业秘密的规范性定义。从立法的意义上讲 ,商业秘密的一般特征包括了 :1. 不为公众所知悉 ; 2.能产生经济效益 ;3.有相对实用性 ;4. 实施了以保密为内容的管理行为四个要件。它的特定权利范围是技术信息与经营信息。可见 ,商业秘密作为一种民事权利大体上是由权利要件与权利范围两部分构成。其中 ,要件中的“不为公众所知悉” 与“实施了保密管理行为” ,可归于商业秘密作为一种权利构成核心的要件 ;要件中的“能产生经济利益” 与“相对实用性” 可归于该民事权利构成的价值要件。当技术措施与经营手段作为商业秘密权由权利人提出主张或要求司法保护时 ,它必须具备上述四个要件 ,否则 ,就不构成或不被视为商业秘密予以保护。 　　
 

       二、“不为公众所知悉” 成立的必要条件

 
       在实践中认定“不为公众所知悉” 或“已为公众所知悉” 的区别 ,主要在于所争议的技术或经营的信息是否具有新颖性与秘密性。即该信息是否具备同行业尚未发现与使用和权利人尚未公开这两个必要的条件。这种新颖性与专利法的新颖性存在着明显的差异 ,它只要求该信息必须与公知信息保持最低限度的不相同性。 即该信息不能是同行业内现有的普通信息 ,或该技术与通用技术确实存在着差异。实践中只要举证满足了这一要求 ,就应当认定“不为公众所知悉”中新颖性存在并成立。 这里所谈到的秘密性是相对秘密的状态。现代产业完全取代了手工作坊的生产方式。因此 ,只一个人知晓的“我知道如何做” 的所谓秘密已不是“不为公众所知悉” 的构成条件。 法律要求的相对秘密状态 ,是指为了维护经营者的利益 ,技术或经营信息在一定范围内已成为公开的信息 ,且该范围内所有的人都有义务不泄露、 外传该信息 ,从而对该范围以外的尤其对该信息不负有保密义务的人构成秘密。由此可见 ,实践中有的人认为秘密就是不被任何人所知悉是认识上的误区。
　　
       三、 实用性与价值性对商业秘密权认定的影响 　
　
       如前所述 ,在商业秘密权构成的诸要件中 ,价值性要素与实用性要素是必要条件。简言之 ,如果该项信息不具有实用性自然不会产生任何价值。如果该项信息失去了或者根本就没有一定的价值 ,那么 ,由此而构成的“商业秘密”自然就毫无意义了。显然 ,正确的认定该项信息的实用性与价值性存在与否 ,对于认定商业秘密权是否成立是至关重要的。上述定义(条文)中“能为权利人带来经济利益” 即该项信息的价值性 ,是指一方面通过现在或者将来对该信息的使用 ,能够给权利人带来现实的或潜在的经济利益 ;另一方面还表现为一经掌握了该项信息 ,经营者将提高竞争能力 , 保持竞争优势。在认定中应当注意的是 :1. 这里所说的价值性包括现实的和潜在的价值。无论是现实的可直接利用的信息 ,还是正在研究、试验、开发中并具有潜在价值的信息 ,都可以构成商业秘密权。2. 无论是积极的信息还是消极的信息 ,只要有价值性就可以构成商业秘密权。3. 无论是继续使用的信息 ,还是暂短的信息 ,如招投标中的标底及标书的内容 ,此类信息就是短暂的信息。4. 所谓的价值必须具有客观性 ,即除权利人认为有价值以外 ,还必须经验证客观上确实具有价值性。否则 ,就不能构成商业秘密权。 5.该信息是经营者取得竞争优势的信息 ,与此无关的信息即使由经营者进行管理 ,也无法构成商业秘密权。
 
       构成商业秘密的实用性 ,是指技术或经营信息所固有的客观有用性。即通过实施该信息可以为经营者创造一定的价值。其核心是具体性和确定性。
 
       四、 保密措施是商业秘密权的法定要件 
 
       对技术或经营信息是否采取了必要的保密措施是衡量商业秘密权是否成立的重要条件。也可以说 ,由于保密措施既是主张权利的依据 ,又是权利构成的法定条件。因此 , 如果在合法取得与使用该信息时 ,没有对该信息采取相应的保密措施 ,经营者的商业秘密权就不能形成。商业秘密所涉及的保密措施 ,即对技术或经营信息的管理行为通常以四种形式出现 :1.警示行为 ,即权利人向必要的知悉者尤其是经管人发出“不得泄露”的提示。该提示一经发出 ,对知悉者均构成保密义务。2. 签约行为 ,即由权利人与必要的知悉者签定保密合同 ,由知悉者承担保密义务。3. 采取相应保密保管措施 ,如封蔽信息文件 ,分别保管信息文件等 等。4.是法定义务。例如办理招投标与拍卖的管理人员在接受委托后 ,对标底与保留价均依法负有保密义务。值得一提的是 ,保密措施的实施 ,不仅能使该信息始终处于被保护的状态 ,还可以使经营者获得商业秘密权。同时 ,也为对商业秘密权的泄密行为、 非法获取商业秘密行为及其责任的司法认定提供了有效的证据。
　　
       五、 商业秘密的保护范围 
 
       商业秘密的保护范围是经我国《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款确定与划分的。所谓技术信息 ,是指经营者合法取得的技术方案、 诀窍、 配方与工艺流程等等。所谓经营信息 ,是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势与利益的 ,通常表现为经营手段与经营策略的各类信息。
 
       六、 对侵犯商业秘密权行为的认定 
 
       1以不正当手段获取商业秘密的行为。 《反不正当竞争法》 第 10 条第 1 款第(一)项规定 :“禁止以盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”
 
       2对不正当取得的商业秘密的披露、 使用、 和允许他人使用的行为 ,《反不当竞争法》 第 10 条第 1 款第(二)项规定 :“禁止披露、 使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密。 ”
 
       3来源正当但使用不正当的行为。 《反不正当竞争法》 第 10 条第 1 款第(三)项规定 :“禁止违反约定或违反权利人保密要求(提示) ,披露、 使用或允许他人使用其掌握的商业秘密。”
 
       综上所述 ,关于商业秘密权与侵权行为的认定在实践中是一个涉及门类多、 情况复杂、 且无统一判例的难题。认定中我们必须坚持重证据 ,重调查研究的原则 ,采取先审查权利 ,在确认权利依法成立的基础上 ,再对侵权行为是否构成作出判断。
 


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