［摘要］侵犯商业秘密行为，是否造成重大损失是该行为能否受刑法调整的一个连接点。关于重大损失的范围，包括直接损失和间接损失，但应只限于经济利益的损失。在计算“重大损失” 时，通常以权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据，在损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额，必要时可以以合理的商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。
      ［关键词］侵犯商业秘密罪；重大损失；范围；计算
 
        一、“重大损失”的范围
 
       为了进一步界定重大损失范围，我们有必要对重大损失范围进行深入的探讨，对“重大损失”的范围应作如下几个方面理解：
 
       第一，这里的损失只指经济利益的损失而不包括因商业秘密被侵害而遭受的名誉、荣誉等非物质性损失，但是权利人因名誉、荣誉等受损又进而通过权利人经营状况的改变体现出来现实和预期经济利益的损失，则应当包括在内。
 
       第二，经济利益的损失包括直接损失和间接损失。虽然商业秘密需要有形载体予以展现，但商业秘密作为一种能为权利人带来经济利益的技术和经营信息，其主要功能在于不断地为权利人带来经济利益。商业秘密的这种存在及其功能上的特殊性使权利人一般不会有财物的毁损，大多数情况下权利人受到的损害表现为可期待的经济利益没有实现，其所受到的损失几乎都是间接经济损失。所谓直接损失数额是指犯罪行为使受害人现有的财物数量当即减少或丧失。间接损失数额是指受害人现有的财物减少或丧失之后，所引起或造成的受害人借此财物得到的财物和利益的减少或丧失。
 
       第三，这里的经济损失虽然包括可预期的损失，但这些可预期的损失都应该是必然的损失，只能是权利人在有合理根据的情况下计算的将会必然遭受的损失。没有合理根据或者不能确定其必然性的损失，不管是从有利于被告还是刑法的谦抑性的角度都不能认定为权利人的损失。
 
       第四，并非权利人的商业秘密一经受到侵犯就必然遭受经济损失，而有必要对侵权行为人给予刑事处罚。在以下情况，即使是有关评估机构认定商业秘密自身价值较高，都不能认定被害人有重大损失，从而不能对侵权行为人定罪：（1）商业秘密权利人与他人有明确的、标的额较大的购销合同，即使他人使用商业秘密进行生产，也不影响权利人先前合同的履行。（2）商业秘密中的主体技术不成熟，根据该秘密生产的产品无法批量推向市场，权利人不能从产品中获利，侵权行为人虽然进行了生产，但是并未销售盈利。（3）商业秘密权利人进行停产、转产或者其他结构性调整，但是这种现象的出现，乃是其自身实力不济以及其他综合因素所致，与侵权人的行为没有关联。
 
       二、“重大损失”的计算
 
       实践中计算权利人的损失主要有以下几种方法：（1）商业秘密权利人收入的减少额。（2）侵权人因侵权行为获得的利益额。（3）商业秘密的研发费用。（4）商业秘密的自身价值。另外，关于损失的计算方法，学者们一般认为可以参照《反不正当竞争法》第 20 条对损害赔偿的计算方法：（1）首先确定权利人的损失。有的学者还根据侵权行为的方式不同而主张采用不同的计算方式。（2）在直接认定权利人损失难以确定的情况下，用侵权人的利润认定损失。（3）特殊情况下，可以考虑将该商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。在计算权利人的损失时，考虑以上因素和采取以上损失计算方法可以说是完全合理的，但长昊商业秘密律师认为，由于侵犯商业秘密罪在现实生活中侵权样态的多样性和复杂性，因此，在具体计算权利人的损失时，还应注意如下几个方面问题：
 
       第一，根据刑法第 219 条第 4 款的规定，商业秘密的权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。因此，因侵权行为给商业秘密权利人造成的损失包括商业秘密所有人的损失和被许可使用商业秘密的人的损失，计算损失时，应将这两部分损失都考虑在内。
 
       第二，计算损失时，必须首先明确权利人所受的损失并不等于商业秘密本身的价值。所以，评价二者所考虑的因素也会有所不同。根据 2007 年 2 月 1 日起实施的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 17 条“因侵权行为导致商业 秘密已为公众所知悉的，应当根据该商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。
 
       第三，参考《反不正当竞争法》第 20 条对损害赔偿的计算方法，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权 益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此，我们在衡量侵权人的侵权行为给商业秘密的权利人造成的损失数额时，可以从行为人侵犯商业秘密给权利人造成的损失和侵权人因其侵权行为所得的利益两个方面进行考虑。即首先考虑侵权行为给权利人造成的损失，这部分损失既包括直接经济损失也包括间接经济损失。可以纳入损失数额的，应当包括：（1）经营状况的恶化造成的预期收入减少数额，即利润减少的数额以及亏损的数额；（2）因侵犯商业秘密行为导致的原有资产的丧失；（3）因应对侵犯商业秘密行为而合理支付的非正常支出费用。其次，在权利人的损失难以计算的情况下，其赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。这种认定方法实际上是一种推定的方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。在计算损失时， 不仅要体现商业秘密产品的利润在内，还要将其他侵权销售额中所获利润计算在内，如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润、销售配件或服务的利润。当然，司法实践中有些产品如果仅仅是某个部分与商业秘密有关，在计算侵权人的利润时，就应当将上述销售额中与商业秘密无关的部分从利润中扣除。
 
       第四，针对犯该罪的不同行为方式，建议有针对性地适用不同的计算方法。1.以下两种情况下权利人的损失数额仅仅是权利人因侵权行为而支付的非正常支 出费用：前提条件是权利人能继续拥有并使用此项商业秘密：（1）侵权人仅非法获取而未来得及披露的。 （2） 侵权人虽允许特定人使用或自己使用，但未投入生产或者虽生产但未销售的。2.损失数额为商业秘密的本身价值加后面第 5 项损失：因侵权行为而使权利人不能再继续拥有此项秘密的，包括未向公众公开或向他人披露和通过报纸、书刊、网络等向公众公开商业秘密的。3.损失数额为商业秘密的合理的独家许可使用费加后面第 5 项损失：非法使用或者非法获取并非法允许他人使用，但是权利人又继续拥有并能使用此项商业秘密的。4.损失数额为商业秘密的本身价值加合理的独家许可使用费加后面第 5 项损失：非法使用或非法允许他人使用，并且使权利人因侵权行为而不能继续拥有此项商业秘密的。5.以上几种情况，不管权利人能否继续拥有此项商业秘密，因侵权行为而减少的收益（包括已实际减少的和未来必然会减少的）和保密成本以及因侵权行为而支付的非正常支出费用都应该计算在权利人损失中。商业秘密的本身价值根据 2007 年 2 月 1 日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞 争民事案件应用法律若干问题的解释》第 17 条的规定进行确定，即“商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。


       侵犯商业秘密罪专业辩护律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com/Sspj/Index.html）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务。
       多起侵犯商业秘密罪案件处理经验，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等。专注于侵犯商业秘密罪案件一条龙法律服务。
       你也可以直接联系专业侵犯商业秘密罪辩护律师邱戈龙，全国热线：15915344883