[内容提要]  在大力提倡知识经济的今天，商业秘密作为企业的一种无形资产，越来越受到企业的重视。本文针对我国刑法规定的侵犯商业秘密罪，在理论及实践上的几个疑难问题，提出了自己的看法。
       [关键词]  商业秘密；实行行为；主观方面
 
       一、商业秘密概念的界定及判断标准。
 
       在司法实践中，判断某一技术信息或者经营信息是否属于商业秘密，是法院判案的难点。因而，必须从商业秘密的概念和特征来判断。一般说来，商业秘密必须具备以下特征：首先，商业秘密是一种技术信息和经营信息。所谓技术信息，系指生产者在生产实践中所总结或发现的不愿为公众所知的某种技术性成果，例如加工方法、配方、工艺流程、技术诀窍、新产品设计图纸等。所谓经营信息，系指权利人拥有的经营管理方法以及与经营管理方法相关的资料和信息，例如产销策略、客户名单、广告策略、市场调查报告、货源情报、经营管理的经验总结等。
 
       其次，具有实用性，能为权利人带来经济利益和竞争优势。作为商业秘密，必须是具有一定的现实的经济价值或者潜在的经济价值，如果不能为权利人带来经济利益，也就失去了加以保密的必要性，商业秘密的价值也无从体现。商业秘密的实用性还反映为，一旦经营者拥有信息，他就具有更强的市场竞争力和竞争优势。
 
       以上两点在实践中比较容易判断，关键是另一特征秘密性的认定。我们可以具体规定两方面的标准，一是主观秘密性，即权利人采取了适当的保密措施。二是客观秘密性，即技术信息和经营信息不为公众知悉。我们可以从信息不为公众知悉来分析，即从信息不具公开性来分析。
 
       二、侵犯商业秘密罪的实行行为
 
      根据《刑法》第 219 条第 1 款、第 2 款的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为:（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知或应知前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。上述犯罪的实行行为，可以概括为四种行为类型，下面对实行行为中的相关重要问题加以讨论。
 
      （一）非法获取
 
       非法获取商业秘密，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。以非法手段获取他人的商业秘密，是最为常见的侵犯商业秘密行为。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密。窃取的可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是原材料的复制品。在特殊情况下，不窃取商业秘密的有形载体，如私下阅读权利人的商业秘密，然后凭记忆加以再现的，也不失其为窃取。对于盗窃商业秘密，值得研究的问题是:《刑法》第 219 条所规范的主要是行为人明知是商业秘密而加以窃取的情形。至于行为人以窃取普通财物为目的，实际取得商业秘密的，属于抽象的事实错误。
 
     （二）非法披露
 
       披露，是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者，或将商业秘密的内容公布于众。披露并不要求具有公然性，向特定人公开，或者不特定的少数人公开，都是披露；披露的公开化程度，一般不影响披露行为的成立；披露的方式多种多样，既有口头方式（向他人直接口述秘密内容，或利用广播、电视等新闻媒体）又有书面方式（如为他人提供抄录、复制秘密原件的机会）实施，或将载有商业秘密内容的复制件甚至原件提供给第三者，都并不关键。这里的非法披露包括: （1）非法取得后披露。即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，又将其非法公之于众或者告知权利人的竞争对手，这构成双重的侵犯商业秘密。（2）违反约定而披露。如单位职工在职期间或离职之后将单位的商业秘密披露给他人；与外部有联系的业务人员将业务联系中获得的商业秘密提 供给第三方；技术合同的对方当事人违反保密约定或要求披露技术秘密等。（3）明知他人不法取得、使用商业秘密，而披露。
 
      （三）非法使用
 
       非法使用，是指将非法获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用，既可能是把商业秘密用于生产，也可能是将其用于产品销售或企业管理。被使用的既可以是非法获取的商业秘密，也可以是根据约定、工作关系而持有的商业秘密。非法使用包括以下情形:（1）非法取得后使用。（2）违反约定使用。即违反工作上、业务上、许可合同上的约定，或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，即合法持有商业秘密而非法使用的行为。（3）明知他人不法取得、披露商业秘密而使用。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有直接侵犯商业秘密的行为，但仍然使用商业秘密的情形。
 
     （四）非法允许他人使用
 
       允许他人使用，是指在非法窃取、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取商业秘密后，将其交给第三人，由其将商业秘密运用于生产或经营之中，或者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，允许他人使用其所掌握的商业秘密。在一般情况下，有关人员只要根据约定或者要求承担了保密义务，就包含了禁止其擅自将商业秘密提供给他人使用的责任，除非这种允许他人使用的许可业已得到了权利人的事先同意，否则，擅自许可他人使用的行为可能成立本罪。允许他人使用商业秘密时，是有偿还是无偿，行为人是否有牟利动机，是否从中实际取得利益，都在所不问。
 
       三、侵犯商业秘密罪的主观方面
 
       本罪主观要件应为故意并无异议，但具体的理解主要涉及两个问题还有不同看法，一是故意是仅限于直接故意，还是也包括间接故意；二是第 2 款规定的行为是否可以过失 （疏忽大意）构成。对于前者，一种观点认为，本罪只能是直接故意。第二种观点认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。我们认为第二种观点是比较恰当的。从法条的规定看，如盗窃、利诱、胁迫等行为，的确只能以直接故意构成，实践中也是以直接故意构成为常见。但如第 2 款的行为人明知他人握持权利人的商业秘密，而获取和使用或者披露的行为，很难说根本不存在间接故意的可能。对自己的行为有可能侵权，并因而给商业秘密权利人带来重大损失，放任这种结果发生的情形不仅有可能出现，而且有必要以本罪处理。
 
       至于第二个问题，有两种见解。有学者提出，本罪主观方面原则上为故意，但实施第 2 款行为时，接刑法的规定， 则可能是基于过失。因为刑法第 219 条第 2 款把第三人“应知”是非法获得、披露、使用的商业秘密，而获取、使用或者披露的情形，也作为犯罪行为予以列举，但“应知”而不知，是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。“‘以侵犯商业秘密论’的行为，其主观方面则既可以是基于故意，也可以是基于过失。因为刑法第 219 条第 2 款规定，‘明知或者应知前款所列行为，……’。也就是说，行为人可以是基于明知而故意犯罪，也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。”第二种观点则认为:“从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过，从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。”我们认为，从罪刑法定原则的要求出发，不能说第一种见解不当，因为法条所说的“应知”， 是行为人负有“应知”的义务的表达，至于行为人“应知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。然而，从多数国家、地区的立法来看，长昊商业秘密律师尚没有见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的规定。能否就此认为我国刑法设立了处罚过失侵犯商业秘密罪的立法，不是没有疑问的。所以，长昊商业秘密律师认为第二种见解比较恰当。


       侵犯商业秘密罪专业辩护律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com/Sspj/Index.html）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务。
       多起侵犯商业秘密罪案件处理经验，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等。专注于侵犯商业秘密罪案件一条龙法律服务。
       你也可以直接联系专业侵犯商业秘密罪辩护律师邱戈龙，全国热线：15915344883