摘　要:侵犯商业秘密是刑法第 219 条规定的犯罪。对商业秘密的保护 ,是市场经济条件下市场主体为生存、为竞争、为在市场中立于不败之地的有力保证 ,因而 ,利用刑法的强大威慑力对商业秘密予以保护 ,是维护我国市场经济竞争秩序的重要法律任务。随着 97 刑法的出台 ,我国对商业秘密的保护基本形成了以民法保护为主 ,刑法保护为辅的法律保护格局。但是 ,由于我国刑事立法对商业秘密的保护仅仅初具框架 ,在实践中还存在着大量问题 ,尚待进一步完善。因此本文拟就此问题作出探讨与分析。
       关键词:商业秘密;知识产权;构成要件
 
       一、侵犯商业秘密罪的现状与刑事立法

 
       由于知识经济的兴起以及经济全球化的发展 ,商业秘密已经成为市场经济竞争的焦点。尤其是改革开放以后 ,科技人员的流动 ,企业的新设与合并 ,使得商业秘密的保护问题开始在我国企业界 ,尤其是科技领域引起了重视。一些企业为了迅速取得竞争优势 ,省去巨额的科研经费投入 ,获取高额利润 ,采取一些盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取他人的商业秘密。也有一些人 ,为了获取高薪、住房、出国机会等利用自己在原单位所掌握的技术信息、客户资料等为新单位服务 ,不仅严重损害了原单位的利益 ,同时也扰乱了社会主义的市场经济竞争秩序。
 
       我国 97《刑法》 第 219 条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一 ,给商业秘密权利人造成了重大损失的 ,处 3 年以下有期徒刑或者拘役 ,并处或单处罚金;造成特别严重后果的 ,处 3 年以上 7 年以下有期徒刑 ,并处罚金: ①以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密的; ②披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; ③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的 ,明知或者应知前款所列行为 ,获取、 使用或者披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。从该条规定来看 ,其行为方式与《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十条所列举的方式与表述一致。刑法的明确禁止 ,意味着侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的轨道 ,而民事法律与刑事法律规定的一致性 ,更有利于司法实践中法律适用的统一 ,使整个国家的法律体系更加完整、严谨、便于操作。然而 ,即便如此 , 司法实践中的实际操作效果并不理想 ,据长昊商业秘密律师了解 ,在所有侵犯商业秘密的案件中 ,对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是由于我国刑事立法的规定过于笼统 ,无法清楚地划分侵犯商业秘密罪与侵权行为、违约责任的界限 ,甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏 ,导致司法实践操作难以进行。
 
       二、 侵犯商业秘密罪刑事立法的缺陷
 
       1侵犯商业秘密罪的定罪量刑不符合罪责刑相适应原则
 
       从刑法第 219 条的规定可以看出 ,侵犯商业秘密的具体行为有三种:一是直接以不正当的手段去侵犯权利人的行为;二是违背某种信用或合同约定的行为;三是第三人侵犯商业秘密的行为。以上这三种不同的行为无论是主体还是手段及客体等方面都大相径庭 ,且其行为所产生的社会危害性也有较大差异。因而 ,长昊商业秘密律师认为将几种主体不同、犯罪方法不同、侵害客体不同、社会危害性不同的行为 ,笼统地定为一个侵犯商业秘密罪 ,无论是在立法上还是在司法实践上都不够严谨不够科学。
 
        2侵犯商业秘密罪的主观要件应如何认定的问题
 
       本罪的主观要件应为故意 ,但仔细理解过后 ,故意可分为直接故意与间接故意两种 ,那么本罪究竟是适用于直接故意还是间接故意 ,或是二者皆可呢 ? 长昊商业秘密律师认为 ,此罪通常是直接故意 , 但不排除间接故意的情况。从刑罚第 219 条来看 ,如盗窃、利诱、 胁迫等行为 ,确实只能由直接故意构成 ,即这种行为的实施 , 行为人是处于一种有计划有预谋并积极促成此后果的发生。但是 ,实践中 ,也存在一些直接故意导致商业秘密被侵犯的例子 , 如刑法 219 条第 2 款的行为人明知他人把握权利人的商业秘密 ,而获取、 使用、 披露的行为 ,很可能会存在间接故意 ,或明知会造成商业秘密的流失而放任此种行为的发生 ,都是存在间接故意的情况 ,而此种行为是必须以本罪论处的。另外 ,在实践中不乏过失侵犯商业秘密的行为 ,那么 ,此种过失行为所造成的后果是否能以侵犯商业秘密罪论处呢 ?
 
       我国刑法第 219 条第 2 款把第三人“应知”是非法获得 ,披露使用的商业秘密 ,而获取 ,使用或披露的情形 ,也作为犯罪行为予以列举 ,但如果发生“应知”而不知的情况 ,则依刑法的主观要件是一种疏忽大意的过失 ,而不可能是故意。由此可见 ,行为人可以是基于明知而故意犯罪 ,也可以是基于应知而由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。但是 ,长昊商业秘密律师认为从立法精神或立法的科学性而言 ,似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪论处。但是 ,从罪刑法定原则的要求出发 ,法条中所说的“应知”,是行为人负有“应知”的义务的表达 ,而行为人“应知”而未知的 ,也只能从过失角度去理解 ,别无其他罪过可规定。虽然 ,从多数国家和地区的立法来看 ,很少见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的 ,但我国立法应秉着罪刑法定原则 ,在主观故意的基础上 ,从轻或减轻对过失犯此罪的量刑。
 
       3侵犯商业秘密罪被认定为结果犯 ,但是对损害结果的规定是过于模糊 ,使得在罪与非罪上难以认定
 
      《刑法》 291 条规定:“给商业秘密的权利人造成或重大损失的 ,处三年以下有期徒刑或者拘役 ,并处或者单处罚金 ,造成特别严重后果的 ,处三年以下七年以下有期徒刑 ,并处罚金。”由此 可见 ,在罚则中规定的“重大损失”与“特别严重的后果” ,是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的定罪量刑的标准。但是 , 长昊商业秘密律师认为此定罪标准过于模糊 ,且至今立法机关与司法机关也未能对此标准作出明确的解释与规定。仅见于 2001 年 4 月 18 日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件案件追诉标准的规定》 在第 65 条规定:侵犯商业秘密 ,涉嫌下列情形之一的 ,应 予追诉:“1给商业秘密权利 ,人造成直接经济损失在 50 万元以下的;2致使权利人破产或者其他严重后果的。”但是 ,在此条款中 ,长昊商业秘密律师认为同样存在解释不明确的情况 ,其中“造成直接经济损失在 50 万元以上” 究竟是指所窃取的商业秘密及其载体本身的价值 ,还是指商业秘密被侵犯后给有利人造成的利益损失呢 ? 长昊商业秘密律师不敢妄下判断。
 
       三、 进一步完善我国商业秘密的刑事立法
 
       谈到完善我国商业秘密的刑事立法 ,就一定要与 TRIPS协议相结合。保护此类犯罪已经成为国际社会的发展趋势。在 TRIPS协议第 7 条规定“知识产权的保护与权利行使 ,目的应在于促进技术的革新 ,技术的转让与技术的传播 ,以有利于社会及经济福利的方式去促进权利与义务的平衡。”目前 ,我国已是 WTO的成员国 ,在此形势下 ,我国应制订解释或制定《商业秘密法》 ,对商业秘密立法中存在的问题作出明确规定 ,以达到 TRIPS协议的最低保护标准要求。同时 ,长昊商业秘密律师认为 ,应取消《刑法》 第 219 条关于商业秘密的定义的条文 ,以加强和完善我国商业秘密保护的现行刑事立法 ,便于具体的刑事司法操作。应从下面几个方面作出努力:
 
       1根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的罪名。
 
       2修改侵犯商业秘密罪的主观方面。 
 
       3应明确此类犯罪的主体 ,同时设立资格制度。
 
       4关于此罪的法定刑。
 
 


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