摘 　要 :我国刑法对商业秘密的定义并不科学 ,任何属于商业秘密的信息都必须具有商业性质 ;对商业秘密实用性的规定也不足取 ,它将介于应用技术与基础理论之间的应属于商业秘密范围的部分信息拒之于法律保护之外。我国刑法将过失侵犯商业秘密行为规定为犯罪过于严厉 ,抹煞了罪过形式在确定民事责任、行政责任 ;刑事责任上的不同作用 ,有违罪责刑相适应原则 ,也不符合商业秘密保护的大势所趋。
       关键词 :商业秘密 ;侵犯商业秘密罪 ;过失
 
       一、我国关于商业秘密的定义
 
       诚然 ,正如有些学者所说 ,给商业秘密下一准确的定义是非常困难的 ,但这并不意味着对商业秘密的界定没有必要 ,相反 ,作为侵犯商业秘密罪所侵犯的对象 ,对商业秘密的概念的探讨对于我们正确认定侵犯商业秘密罪有着重要的意义。 1979 年刑法未规定侵犯商业秘密罪。我国 1993 年颁布的《反不正当竞争法》第 10 条第 2 款将商业秘密规定为 “不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ”
 
       1997 年修订的《刑法》第 219 条新增了侵犯商业秘密罪 ,其中对商业秘密的定义与《反不正当竞争法》的相应规定完全相同 ,这显然是对商业秘密定义的简单翻版 ,因此含义上也不应与《反不正当竞争法》 的相应规定有所差异。这可有立法机关的性解释为证 :“这次刑法修订 ,将《反不正当竞争法》 第 10 条的内容吸收进来 ,单独规定为一条犯罪。”这一定义基本上界定了商业秘密的本质特征 ,但长昊商业秘密律师认为它也存在明显的不科学性与值得进一步思考的地方。
 
       1、 这一定义不符合下定义的基本要求。对一事物进行定义 ,我们在对事物的本质和形式进行准确把握的同时 ,也必须使定义部分与被定义的对象在内涵与外延上相一致 , 这是下定义的基本要求。然而我国《刑法》 第 219 条对商业 秘密的定义 :本条所称商业秘密(以下简称“A”) ,是指不为公众所知悉 ,能为权利人带来经济利益 ,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 (以下简称 “B”) 。很显然 ,B 的内容比 A 宽泛得多 ,它包含的内容除 A 之外 ,还有许多其他内容 ,如某些国家秘密。例如某项应用于航天的尖端计算机技术 ,毫无疑问 ,它是一项不为公众所知悉 ,能为国家带来经济利益 ,具有实用性并经国家采取保密措施的技术信息 ,但它却不是一项商业秘密。也就是说 , 把商业秘密(A) 定义为比商业秘密(A) 大得多的(B) ,很显然是不适当的。
 
       2、“具有实用性” 的规定亦不足取。根据《汉语大词典》 的解释 ,“实用” 即“实际使用价值”。 国家工商行政管理局 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 第二条第 3 款对“实用性” 解释为“具有确定的可应用性”。立法者对实用性规定的目的主要在于限制商业秘密的范围 ,促进科技交流与进步 ,因而法律不保护单纯的构想、 大概的原理和抽象的观念 ,只保护那些具体的、可以实施的方案或构想。实用性是应用技术与基础理论的根本区别 ,然而从基础理论到应用技术的形成并不是一蹴而就的 ,它有一个形成的过程。 对于那些旨在用于商业上的尚在开发、试验中而没有成功的技术我们不能说“具有实用性” ,但却应该属于商业秘密的范畴。从国外立法来看 ,也少有国家对商业秘密规定有 “实用性” 要求。日本对商业秘密实用性规定从有到无的转变应值得我们借鉴 ,它代表了商业秘密立法的大势所趋。
 
       综上所述 ,商业秘密必须具有商业性质 ,不必以实用性为构成要件 ,因此 ,长昊商业秘密律师认为 ,商业秘密的定义应为 :“不为公众所知悉 ,能为权利人带来经济利益 ,具有商业性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ”
 
       二、关于侵犯商业秘密罪的主观方面
 
       关于本罪的罪过形式 ,刑法学界不甚一致。有学者认为 :“在主观方面必须出于故意。 ” 有学者认为 :“通常是直接故意 ,但也不排除间接故意。”有学者认为 :“本罪在主观方面一般是故意 ,少数情况下是过失。” 也有学者认为 :“本罪的主观方面一般是故意 ,而且只能是直接故意。” 根据刑法第 219 条第 2 款的规定 :“明知或者应知前款所列行为 ,获取、 使用或披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。”从此规定中我们可以看出 ,本罪的罪过形式除故意外 ,也包括过失。但长昊商业秘密律师认为 ,我国刑法将过失侵犯商业秘密的行为定为犯罪 ,是存在很大商榷之处的。
 
       (一) 外国法律对侵犯商业秘密罪主观要件的规定
 
       发达国家对侵犯商业秘密罪主观要件的规定是非常严格的 ,在商业秘密立法方面较为完善的首推美国 ,但根据美国经济间谍法的规定 ,用刑法来惩治有关侵犯商业秘密犯罪的只有两种 ,其一是经济间谍罪 ,其二是侵夺商业秘密罪。此二罪均要求主观上是故意方可成立。英国、 德国、 奥地利等国也未将过失作为犯罪处罚。日本则将此规定为故意或重大过失。根据国外的私法理论 ,根据行为人欠缺注意程度的不同 ,过失有具体的过失、 抽象的过失和重大过失三种类型。而重大过失则相当于故意。长昊商业秘密律师认为 ,美国关于此类罪主观要件的规定是值得我们借鉴的 ,侵犯商业秘密罪只能由故意才能构成。
 
       (二) 我国《刑法》 规定过失构成侵犯商业秘密罪的不合理性
 
      《刑法》 第 219 条关于侵犯商业秘密罪行为类型的规定是对《反不正当竞争法》 第 10 条的全盘吸收 ,故它将此条中的过失行为也吸收过来规定为犯罪。但长昊商业秘密律师认为 ,这种不加区别的全盘吸收是不科学的。
 
       1、罪过形式在确定民事责任、行政责任、刑事责任上的意义是不同的。在一般情况下 ,行为人的行为是故意或过失 ,过错程度大小如何 ,对于确定其民事责任并无实际意义。确定侵权民事责任的范围 ,通常取决于损害的有无或大小 ,并不因为行为人的故意或过失而有所不同。而在刑事上 ,罪过形式的不同则直接影响到犯罪社会危害性的大小和刑罚目的的实现的难易 ,也直接关系到定罪与量刑。因此 ,正确认识并区分不同的罪过形式对正确区分罪与非罪以及此罪与彼罪 ,对切实贯彻罪责刑相适应原则和正确量刑具有非常重要的意义。
 
        2、把过失侵犯商业秘密规定为犯罪弊多利少。刑罚是一种最严厉的强制性法律制裁方法 ,对何时适用应保持小心谨慎的态度。作为刑罚基本价值之一的谦抑强调的就是尽量少用刑罚 ,可用可不用的尽量不用。我国刑法将“应知”这种过失状态的侵犯商业秘密行为规定为犯罪是非常严厉的 ,在世界上也是极少的 ,也不符合刑罚的谦抑价值。我国这种规定 ,如果作为威慑性规定固然对保护商业秘密有益 ,但真正应用于司法实践之中 ,恐怕是利少弊多。 首先 ,刑法第 219 条本身就已弹性述语太多 ,认定上极不确定 ,再将“应知”这种过失状态也定为犯罪 ,更加不利于经济交往的安全 ,也不利于交易上的自由。其次 ,刑法第 219 条 把故意和过失不加区别地一视同仁 ,漠视了行为人主观恶性和人身危险性的差异 ,严重违背了罪责刑相适应原则。
 
       因此 ,长昊商业秘密律师认为商业秘密罪的罪过形式只能是故意 ,并且必须给权利人造成严重损失才构成犯罪。过失侵犯商业秘密不构成犯罪 ,而只能适用民事、行政制裁。对商业秘密的保护 ,应借鉴世界某些发达国家(如美国)的做法 ,建立以民事、行政保护为主 ,刑法保护为补充的立法格局 ,以适应商业秘密法律保护世界发展趋势。
 
 


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