[摘要]新刑法第 219 条规定了侵犯商业秘密犯罪，关于本罪的罪过形式，存在故意、过失说和故意说两种观点。长昊商业秘密律师认为，本罪的主观罪过形式是故意，包括直接故意和间接故意，过失侵犯商业秘密行为不应划入侵犯商业秘密的犯罪圈。
       [关键词]故意；过失；过失侵犯商业秘密
 
       一、对“应知”的理解

 
       1、何谓 “应知”对于“应知”的含义，故意、过失说按照通常的观念理解，认为法条所说的“应知”，是行为人负有“应知”的义务的表达，至于行为人 “应知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。故意说，将“应知”理解为故意，如有学者 认为所谓“应知”，是指行为人在实施本项行为的时候，应当明确前述三种行为违法，但为牟取非法利益而利令智昏暂时忘记了，一旦知道，对危害结果仍采取希望或放任的态度。
 
       2、故意的内容
 
       上述分析可知，本罪的罪过形式是故意。其中，故意应包括直接故意和间接故意。从法条的规定看，盗窃、利诱、胁迫等行为只能以直接故意构成，第二款规定的行为人明知他人持有权利人的商业秘密，而获取、使用或者披露的行为，很难说不存在间接故意。行为人对自己的行为有可能侵权，并因此给商业秘密权利人造成重大损失，放任这种结果发生的出现，应该以侵犯商业秘密罪论处。例如，行为人在合法知悉他人商业秘密后，在公众场合谈论该秘密，明知这样可能会泄露该商业秘密而放任不顾，最后导致该商业秘密被泄露，给权利人造成了重大损失。因此，在故意构成侵犯商业秘密罪的情况下，故意的内容包括直接故意和间接故意。
 
       二、过失侵犯商业秘密罪不能成立

 
       关于过失侵犯商业秘密行为应否入罪，有肯定成立过失侵犯商业秘密罪和否定成立过失侵犯商业秘密罪两种观点。长昊商业秘密律师认为，从过失犯罪成立的合理性分析，过失侵犯商业秘密罪因不具有形式合理性和实质合理性，不能成立。
 
     （一）不具有形式合理性
 
       首先，我国刑法以处罚故意犯罪为主，以处罚过失犯罪为例外。刑法第 15 条第 2 款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负法律责任。”对于需要作为犯罪处罚的过失行为，除了根据传统理论通说或者通过对犯罪构成的具体规定明显看出是过失犯罪的外，如交通肇事罪、重大责任事故罪，都明文规定犯罪的主观方面是过失。明文规定的立法方式有两种：一种是在法条中表明“过失”；另一种是在法条的第二款对故意犯罪的特征做描述，而在同条其他条款中以引证罪状的形式规定过失犯罪。通过上述对刑法第 219 条第 2 款的 “应知”的分析，可知法律没有规定过失侵犯商业秘密罪，本罪的罪过形式只是故意。其次，国外几乎不将过失规定为侵犯商业秘密罪的罪过形式。从国外的立法看，对侵犯商业秘密罪的规定是非常审慎的，一般都限制在极为严格的范围内，不随意拓宽范围。美国、德国、 瑞 士、法国等国家均规定侵犯商业秘密罪的主观方面只能由故意构成。
 
      （二）不具有实质合理性
 
       首先，从有关过失犯罪的理论看，各国从刑法处罚的正当性原则和谦抑与人道的价值取向出发，要求所有给予刑罚处罚的过失行为应当具有较为明显的刑事可罚性，奉行以处罚故意行为为原则， 以处罚过失行为为例外。包括侵犯商业秘密罪在内的知识产权犯罪属于典型的法定犯，在伦理道德上的可谴责性较弱。 因为纵观知识产权的发展历史可以发现，它的产生源于人类社会一种纯粹的功利需求，与道德诉求无关。它的建立是期望通过满足个体的利益需要而鼓励知识的再生产，让人们在知识的创造中有利可图，并最终使社会在知识的创造和传播中获得进步。因此，从刑法处罚的正当性出发，刑法不宜对主观犯意过于苛责，过失行为因其不具有较强的刑事可罚性不应给予刑罚处罚，而只宜作为一般违法行为处理。
 
       其次，从分类看，因刑法未对过失侵犯商业秘密罪的主体身份做出任何规定，故其应属于普通过失犯罪。根据过失犯的基本理论，普通过失犯罪都以日常生活为内容，存在于日常生活和社会交往活动中，行为人违反的是适用于一般人的普通注意义务，它们大多是与日常 生活有关的社会共同生活准则。
 
       再次，用刑罚处罚第三人的过失侵犯商业秘密行为，不利于科技、信息的交流、交易、传播和运用。科学技术和信息只有进行广泛的交流、传播才能够更好地促进科技的发展，科技和信息广泛地运用于生产经营中才能够实现其价值，创造出更多的社会财富。为了促进和鼓励科技和信息的交流与传播，就应当创造更加宽松和广泛的环境。不可否认，在科技、信息交流、交易中，存在着对他人合法知识产权的侵犯，比如，以不正当手段获取他人商业秘密后出卖给第三人， 对于这类行为必须坚决惩罚制止。但是， 第三人在购买这种技术的时候，由于疏忽大意没有认识到对方当事人转让给自己的秘密技术是利用不正当手段获取的，这种情况下如果对第三人的购买行 为定罪让其承担刑事责任，就必然使得 人们在科技、信息交流、交易时，顾虑重重、唯恐自己触犯刑律而不敢交易。因此，刑法在保护权利人正当知识产权的时候，也要从社会发展的需要出发，平衡个人利益和社会整体利益，对技术、信息交易过程中的过失侵犯权利人合法权利的行为，应采用谦抑原则，不规定为犯罪，为科技、信息的交易、交流创造更加宽松的环境。
 
       最后，处罚过失第三人的间接侵害行为，不符合情理。对于直接侵害商业秘密的知密人的行为，法律只处罚故意；而对于第三人的间接侵害行为，法律却既处罚故意（明知），又处罚过失（应知），未免有弃重罚轻之嫌。同时，对于过失的第三人而言，有失公平。有学者通过对第三人过失间接侵权与第二人过失直接侵权进行比较分析，对此提出不同意见，认为法律处罚第三人过失间接侵权而不处罚第二人过失直接侵权并没有弃重罚轻之嫌。侵犯商业秘密罪的核心在于“违背诚实商业行为” 或“不正当性”。其认为违反诚实商业行为这一要件是所有侵犯商业秘密行为的共同必备条件和关键。长昊商业秘密律师认为，处罚第三人过失侵犯商业秘密的行为确有弃重罚轻之嫌。既然都是过失侵犯商业秘密，那么第二人过失侵犯和第三人过失侵犯的主观罪过都只能是过失，增设论者却认为此时第三人的过失具有“恶意”，第二人的过失不具有，难以满足“不正当性”这一核心要件而不可入罪，这种解释是前后矛盾的。对于增设论者从刑法条文结构出发，建议对直接侵犯商业秘密行为设立过失犯的观点，长昊商业秘密律师认为其有片面追求表面结构对称之嫌，且违背了罪刑法定原则。


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