[提 　要] 商业秘密蕴含着所有人的劳动和投资 , 随着社会主义市场经济的发展 , 市场竞争日趋激烈 , 商业秘密的侵权现象也会突显出来。只有对侵权行为作科学的判定 , 方可施行有效的救济 , 从而以最快的速度、最大的可能把侵犯商业秘密的损害降低到最低程度。 [关键词] 侵犯；商业秘密；认定；救济
 
       一、侵犯商业秘密的一般判定

       商业秘密必须通过合法的方式原始取得与继受取得 , 如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密 , 不仅不能得到法律的保护 , 反而要承担一定的法律责任。 对于侵犯商业秘密行为 , 我国《反不正当竞争法》没有明确定义 , 但从该法第 10 条的规定中 , 我们可以看出 , 所谓侵犯商业秘密行为 , 是指行为人采取非法手段 , 获取、 披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密 , 或者违反约定和要求 , 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。商业秘密本质上是一种特殊的知识产权 , 具有所有权的特征 , 是一种民事权利。所以 , 侵犯商业秘密行为是一种侵权行为 , 在认定侵犯商业秘密行为时 , 就要依据一般侵权行为的构成要件来进行。根据《反不正当竞争法》第 10 条和我国民法理论关于侵权行为的一般规定 , 在认定侵犯商业秘密行为时应当把握以下几点:
 
       (一) 必须符合侵犯他人商业秘密的主体条件
 
       侵犯商业秘密的行为主体 , 同一般民事侵权行为主体不同 , 它有一些特定的限定条件。根据我国《反不正当竞争法》的规定 , 一般来说有以下几种 : 一是企业内部员工。 指因工作需要接触、了解、掌握、知悉商业秘密的内部员工。这些人主要包括企业的高级管理人员及其司机和秘书、技术科研部门的人员、对外营销部门的人员等。二是合同对方当事人。指因签订和实施合同而知悉商业秘密的对方当事人。三是既非企业内部人员又非合同对方当事人的第三人。主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的人员 ; 披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员; 明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密而又获取、使用、泄露的人员。只有上述三种人 , 才有可能成为侵犯商业秘密的主体。
 
       (二) 行为人客观上实施了侵犯他人商业秘密的行为
 
       指行为人以不正当手段侵犯他人商业秘密的违法行为。这里的“不正当手段”直接关系到侵害行为的种类 , 它由立法予以直接确定。美国《统一商业秘密法》对此作了比较详细的规定。根据该法 ,“不正当手段”包括“盗窃、贿赂、不实表示、违反保密义务或引诱他人违反此种义务 , 或经由电子或其他方法的间谍行为”。同时 , 该法的注解还列举了以下几种“正当手段”: 独立发现 ; 反向工程 , 即对第三人以合法手段取得的商业秘密的成分、设计等进行研究 , 从而取得同样的商业秘密 ; 基于所有人的授权而获得; 通过观察公开使用或公开展示的产品而获得; 从公开出版物上获得商业秘密。
 
       (三) 行为人主观上必须是出于故意
 
       即行为人明知是权利人的商业秘密 , 而故意非法获取、 披露、使用或者允许他人使用。无论从《反不正当竞争法》 的立法本意看 , 还是从《刑法》立法本意来看 , 主观上只能是故意 , 而不能是过失。如果将过失行为也定为侵犯商业秘密 , 则违背了立法意图 , 也扩大了法律制裁和打击的范围。至于行为人侵犯商业秘密的目的 , 则具有多样性 , 既可以是以营利为目的 , 也可以是以非营利为目的 , 如发泄个人私愤而侵犯他人商业秘密等。
 
       (四) 商业秘密的客体表现为权利人对商业秘密所享有的权利以及公平的竞争秩序
 
       商业秘密具有财产的属性。许多人共识商业秘密是非常有价值的商业资产。一般说来 , 一个企业的持续的商业成功应取决于对他的商业秘密的充分保护。可口可乐公司的成功就是一个靠秘密配方而取得商业成功的例子。中外成功人士千方百计地保守商业秘密 , 正是看中了他是能直接带来商业价值和财产利益的特性。侵犯商业秘密的直接后果是商业利益的丧失。所以讲 , 商业秘密的司法保护说到底是保护商业秘密所有人的财产权。
 
       三、侵犯商业秘密的民法救济
 
       侵犯商业秘密的行为 , 是对商业秘密所有人合法财产利益的侵害 , 掠夺了权利人的正当经济利益和市场竞争优势 , 应当对侵权人承担民事责任。具体为 : 侵犯商业秘密给权利人造成损害的 , 以其所遭受的实际损失额进行赔偿 , 如果权利人实际损失难以计算 , 应以侵权人在侵权期间所获得的利润为赔偿额。侵害人还应承担被侵害的经营者为调查该侵害行为所支付的合理的费用。具体可以用以下三种方法确定侵权的赔偿数额 : 第一 , 以权利人因侵权所受实际损失作为认定赔偿数额的依据。侵害人对于商业秘密权人可计算的财产、收入方面的损失 , 应全部予以赔偿 , 既包括权利人本身收入的减少 , 也包括权利人预期的若干年内的收益。第二 , 以侵权人因侵权所获利润作为认定赔偿依据。实践中 , 一是可以以侵权人账面所记载的盈利情况确定赔偿额 , 但应注意审查真伪; 二是以侵权人侵权产品销售额减去其成本后的所得利润作为赔偿损失的数额 ; 三是以侵权人的侵权产品销售量乘以其同行业的一般利润为标准计算。第三 , 以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。当上述两种方法计算不便时 , 可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时 , 其许可使用费应该是多少 , 再推定该数额为赔偿数额。但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权 , 侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。若要取得合法使用权 , 必须经商业秘密权人的同意 , 并与之订立许可使用合同 , 正常支付使用费。
 
       对于与商业秘密所有人有合同关系或劳动关系的相对人 , 侵犯商业秘密的行为是违约与侵权的竞合 , 权利人可以根据从最有利于维护自己合法权益的角度出发 , 选择违约之诉或侵权之诉。这样 , 既可以突出商业秘密权的地位及法律属性 , 又加强了对商业秘密的保护。 当出现违约责任与侵权责任竞合时 , 对当事人而言既可以提出违约之诉 , 也可提出侵权之诉。当权利人选择两者中对己有利的诉讼行使请求权时 , 法院应准许 , 并依法裁量。
 
       此外 , 根据案件的不同情况 , 还可以适用于民法通则其他承担责任方式 , 如赔礼道歉、消除影响等。


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