摘要:侵犯商业秘密罪是指行为人没有经商业秘密权利人的同意 ,实施了侵犯权利人商业秘密的行为 ,并且给权利人造成了重大损失。诉讼过程中 ,要正确理解和认定商业秘密及侵犯商业秘密的行为 ,确认重大损失的范围和数额。适用法律过程中 ,要注意严格侵犯商业秘密罪刑事责任的归责条件;充分考虑侵权行为人的犯罪情节和不同行为主体;坚持不公开审理的原则。
       关键词:侵犯商业秘密罪;认定;法律适用
 
     一、对侵犯商业秘密行为的认定

 
       刑法第 219 条规定的侵犯商业秘密罪 ,就是指行为人没有经商业秘密权利人的同意 ,实施了侵犯权利人商业秘密的行为 ,并且给权利人造成了重大损失。根据该条规定 ,长昊商业秘密律师认为 ,以下四种侵权行为构成侵犯商业秘密罪:
 
       1. 以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。这是一种不正当获取权利人商业秘密的行为 ,其获取行为本身就是违反法律的 ,而不需等到实际披露、 使用之时才构成违法。商业秘密本身具有财产性特征 ,是可以通过不正当手段予以获取的。 “不正当手段” 除法律条文中所列举的盗窃、 利诱、 胁迫外 ,还应包括暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。
 
       2. 披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的 ,而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为 ,才使商业秘密失去其保密性 ,并导致商业秘密的权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人自己获取了暴利。
 
       3. 违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此类行为的对象虽然也是商业秘密 ,但它却可能是行为人合法获取或掌握的。不过 ,由于行为人对权利人曾有明示或默示的义务 ,因而负有不得披露、 使用或允许他人使用的职责。一些通过工作关系、业务关系或许可关系等合法途径掌握商业秘密的人 ,违反了与权利人的约定或权利人对其保守秘密的要求 ,而向他人泄露、 向社会公开、 由自己使用或允许他人使用的商业秘密 ,均构成对商业秘密的侵害 ,这也是司法实践中侵犯商业秘密行为最为普遍的类型。
 
       4. 明知或应知前列行为 ,而获取、使用或者披露他人商业秘密的行为 ,即恶意第三人获取、 使用、 披露权利人商业秘密的行为。刑法对第三人应尽合理注意义务的规定 ,在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让 ,那么 ,受让方的行为亦构成侵权。追究第三人的恶意行为 ,有利于规范人才的合理流 动 ,使后雇主承担合理注意义务 ,不得以此来获取原雇主的商业秘密。
 
       司法实践中 ,以下情形属行为人对商业秘密的合法使用 ,不构成对权利人商业秘密的侵犯。一是行为人自行创造、构思出的同样的商业秘密;二是从其他合法权利人处受让的商业秘密或取得商业秘密实施许可的通过反向工程(反向工程是对合法取得的产品进行解剖和分析 ,从而得出其构造、 成份以及制造方法或工艺的行为)取得的商业秘密;三是在商业秘密权利人疏忽情况下善意取得的商业秘密;四是商业秘密的权利用尽 ,即权利人无权对商业秘密 的有形产品市场流通进行限制。如汇源果汁的配方属商业秘密 ,但汇源果汁产品可以在市场上自由地被使用 ,包括进行反向工程的研究 ,商业秘密的权利人对此无权禁止。
 
       二、对侵犯商业秘密造成重大损失的认定

 
       侵犯商业秘密罪构成还要看行为人是否给商业秘密的权利人造成了重大损失。因此 ,实践中 ,应正确认定对权利人造成的损失情况。 根据民法原理 ,受害人遭受的损失是指实际损失 ,而实际损失既包括直接损失也包括间接损失 ,因为间接损失也是受害人失去的现实利益。因此 ,在确定犯罪行为给权利人造成的损失时 ,必须根据商业秘密的特点 ,充分考虑以下因素: (1) 取得商业秘密的成本 ,如开发、 研制商业秘密的成本 ,商业秘密的合理使用费数额等; (2)使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势 ,如生产成本的降低、 利润的增加等; (3) 将侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利状况加以比较 ,可以从一个方面反映出权利人损失的大小; (4)合理预期的将来利益。要确认这种损失就得充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处何种阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。
 
       损失额的计算方法 ,可依照我国反不正当竞争法第 20 条的规定 ,首先按照实际损失计算。实际损失难以计算的 ,应将行为人侵权期间因侵权所获得的利润 ,权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所的费用 ,权利人的保密成本等合并计算。由于侵 犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失 ,而且还会造成非物质性的损失 ,如名誉、信誉的损失甚至丧失 ,权利人这部分损失的确定可以采用估算法。总之 ,侵犯商业秘密行为致权利人遭受重大经济损失、信誉丧失、竞争优势失去甚至破产倒闭等 , 都应认定造成了重大损失。
 
      三、侵犯商业秘密罪的法律适用问题

 
       刑法第 219 条规定:“给商业秘密的权利人造成重大损失的 ,处三年以下有期徒刑或拘役 ,并处或单处罚金;造成特别严重后果的 ,处三年以上七年以下有期徒刑 ,并处罚金。 ”这是刑法对侵犯商业秘密罪刑事处罚的规定。鉴于商业秘密的特殊性 ,要依法追究商业秘密侵权人的刑事责任 ,在适用法律过程中要注意以下几个方面的问题:
 
        1.         应严格侵犯商业秘密罪刑事责任的归责条件。即行为人的行为符合犯罪构成的四个要件 ,这是承担刑事责任的必备条件。具体地说 ,行为人是市场经营的主体 ,该主体包括法人和自然人。法人适用罚金 ,即法人实施侵害商业秘密行为构成犯罪的 ,既要处罚直接行为人 ,也要对法人科以罚金;对虽无直接责任 ,但明知违法而未制止的法定代表人或单位、团体负责人也可以科以罚金。客观上 ,其侵害的客体是反不正当竞争法和刑法等法律所保护的 社会关系和社会秩序。主观方面 ,行为人必须具有不正当故意。这里的故意是指行为人以竞争为目的 ,明知实施这种侵害商业秘密的行为会损害权利人或一般消费者乃至社会公共利益 ,而希望或放任这种结果发生的主观罪过。考虑到侵害商业秘密行为人的主观故意比较强 ,过失侵害商业秘密不构成犯罪。
 
        2.         应充分考虑侵权行为人的犯罪情节。侵犯商业秘密行为的种类、方式不同 ,量刑亦应不同。例如 ,间接侵犯商业秘密行为与直接侵犯商业秘密行为的社会危害性不一样;以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或其它不正当手段获取商业秘密的社会危害性也明显不同。因此 ,在量刑时应区别对待 ,科以适当的刑罚。
 
        3.         商业秘密侵权行为主体不同 ,量刑应有所区别。犯罪主体的身份关系不同 ,其行为的社会危害性程度也不同。业务人员或具有特定职务身份的人员比一般人员就负有更重要的信赖义务 ,他们恶意违反信赖义务的犯罪行为 ,量刑时就应适用较重的刑罚。
 
        4. 一般不应公开审理。鉴于商业秘密的特殊性 ,如果公开审理 ,就有可能造成商业秘密在更大范围内的扩散 ,给权利人造成更大的利益损失。因此 , 凡是涉及商业秘密的刑事案件都不应公开审理。


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