摘要：我国设立侵犯知识产权罪的价值选择是维护正当的竞争秩序、兼顾知识产权权利人的财产权益， 这同时也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。对侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定，应以权利人因侵权行为而丧失的竞争优势或者商业机会为主，兼顾商业秘密自身的价值。
       关键词：侵犯知识产权犯罪 商业秘密 重大损失
 
       随着知识产权在社会经济生活中的地位和作用的日益凸现，侵犯知识产权的犯罪也随之增多，特别是侵犯商业秘密案件的“重大损失” 如何认定的问题，但学术界和司法实务部门对此问题仍存在诸多争议和困惑。鉴此，长昊商业秘密律师拟对从几个方面对侵犯商业秘密案件的“重大损失”如何认定的问题作些研析，以求教于法学界同仁。
 
       一、从侵犯商业秘密行为的本质来看

 
       1997年《刑法》 增设了侵犯商业秘密罪 ，并且将其与假冒注册商标罪、假冒专利罪、 侵犯著作权罪等一并规定在《刑法》分则第 3章第 7节一“侵犯知识产权罪”中，之所以作这样的规定是因为侵犯商业秘密行为的实施 ，同样是以对正当竞争秩序的破坏为其侵犯的主要法益。由此决定，侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算就不应仅仅局限于物质性的财产减损，如权利人因侵权而遭受的财产损失数额、侵权人违法所得数额等，还应当包括非物质性的经济利益损失，如竞争优势的减弱乃至于丧失等。与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，其价值不仅处于不特定状态，而且主要取决于所转化的经济效益和实际利用程度。具体而言，对竞争因素的损害在经济上主要表 现为个部分 ，即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本指开发具有竞争优势的商业秘密所投入的成本，包括资金、人员、 时间的投入等。现实的优势指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润等。这一部分损失可以在排除物价因素后根据价格涨跌、 销售量的增减及其比率( 考虑市场供求关系) 予以综合计算。这一部分损失通常是根据预期可得的收益减去因商业秘密被侵犯而损失或者减少的部分来计算。由于这部分损失较难计算 ，因此，未来的优势指权利人因拥有商业秘密而在市场竞争中预期可得的收司法实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、 市场供求关系作为计算的参数。此外， 权利人的保密成本也应被考虑在内， 因为这部分投入往往也会因商业秘密被侵犯遭受损害。
 
        二、从盗窃商业秘密行为司法适用的变迁来看
 
       商业秘密包括技术信息和经营信息，而作为商业秘密的技术信息， 一般是指重要的技术成果。正因为如此 ，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象从法理上看似乎也行得通，并且在 1 99 7年《刑法》 修正前司法实务部门对于盗窃商业秘密的案件也一直是按盗窃罪在定罪量刑。不过， 这只是在刑法未独立设置侵犯商业秘密罪时的一种权宜之计。商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取商业秘密时投入的人力、 物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此， 商业秘密的价值往往是巨大的。但是， 对侵犯商业秘密行为的惩处却又不能完全以此价值为依据 ，因为盗窃商业秘密的行为主要是对市场正当竞争秩序的破坏，而不完全在于图谋商业秘密这一现实财产。另外，商业秘密在进人流通领域或被实际利用之前，其实际价值往往也难以计算。如果将盗窃商业秘密的行为按照盗窃其他财产那样“计赃论刑”， 那么无疑有失公正。由此也不难看出，对于采用盗窃手段获取商业秘密且情节严重的行为按盗窃罪的有关规定论处 ，在司法实践中有可能造成定罪标准不一、罪刑不相适应等问题。正是基于这样的认识，1997年《刑法》专门增设了侵犯商业秘密罪，从此以后对于盗窃商业秘密的案件，司法实务部门不再以盗窃罪论处。
 
       三、从侵犯知识产权犯罪的追诉标准来看
 
       除侵犯商业秘密罪外， 《刑法》 对于假冒注册商标的犯罪、假冒专利的犯罪和侵犯著作权的犯罪在追诉标准的设置上 ，一般均以“非法经营数额” 或者“违法所得数额”作为主要的认定标准 ，而这无疑与侵犯知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定 ，作为我国侵犯知识产权犯罪“家族”中的成员，侵犯商业秘密罪定罪标准的确立自应同样采用上述模式 ，即根据行为侵害的法益的本质来确立相应的定罪标准。在此需要指出的是 ，由于现实生活中发生的侵犯商业秘密案件的手段各不相同，并且对正当竞争秩序的侵犯以及由此而导致权利人竞争优势减损的程度也有差别 ，因此，司法实践中在以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取等为依据进行“ 重大损失”的认定时，应注意区分不同的情况分别进行相应的处理：( 1) 若侵权人已将不当获取的商业秘密自行投人产品生产或者销售 ，则根据其违法所得( 侵权产品销售后的获利) 或者非法经营数额( 侵权产品的生产或者销售总量 x权利人在被侵权前的平均销售所得 ) 来认定“重大损失”。( 2) 若侵权人将不当获取的商业秘密有偿转让给第三人使用，无论第三人是否使用 ，则根据侵权人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用价格 ，或者该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定 “重大损失”。( 3) 若侵权人仅不当获取权利人的商业秘密而未使用或者泄露， 或者虽然无偿向第三人披露 ， 但第三人并未使用或者披露，则根据该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“ 重大损失”。
 
       若上述侵权行为发生时，被侵犯的商业秘密尚没有正常的市场转让价格或者许可使用费，则应由专门的鉴定机构根据商业秘密自身的价值( 商业秘密的研发成本、 预期市场前景等因素) 进行综合评估认定。
 
       结束语：刑法不是防治违法犯罪的唯一手段，甚至不是主要的手段。对某一犯罪危害本质或者说法益侵害实质的认定及其程序的适用 ，不能仅从刑法文本的规定着手， 还应向前延伸至该刑事法律规范所保障的相应经济、行政法律、法规以及民商事法律规范之中才能得出科学、合理的结论。


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