摘 要：为了进一步强化对商业秘密的刑法保护，有必要从立法上完善我国的侵犯商业秘密罪。具体而言，应完善有关商业秘密的法律规定；建立侵犯商业秘密罪名体系，科学设定法定刑；科学表述主观罪过形态，细化危害结果的具体标准。
       关键词：侵犯商业秘密罪 立法 完善
 
       侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪是 1997 年我国刑法修订后增设的新罪名，反映了强化对商业秘密刑法保护，维护社会主义市场经济秩序的立法背景。由于当时简单地借鉴《反不正当竞争法》等经济、行政法律规定， 加之司法解释的欠缺， 使该罪在司法适用过程中遇到了诸多问题和争议，影响了司法机关对该罪的打击力度。因此，有必要根据我国社会、经济发展的需要，借鉴国外刑事立法的经验，进一步完善有关侵犯商 业秘密罪的立法。
 
       一、完善有关商业秘密的法律规定
 
      商业秘密权直接决定侵犯商业秘密罪的客体性质，产生商业秘密权的商业秘密则在一定程度上决定着侵犯商业秘密犯罪的打击范围。我国现有关于商业秘密的法律规定较为抽象、 单一、可操作性不强，有的甚至处于法律空白状态，我们认为，应从以下三个方面进行完善：
 
     （一）明确商业秘密的权属性及内容
 
      商业秘密属何种权属，我国现行法律没有明确定位。无论商业秘密表现为何种形式，实质上均为权利人智力劳动成果，我国法律应将其明确界定为知识产权，这有利于促进经营者进行有价值的创造开发，提高社会生产力水平。在确定商业秘密知识产权属性的同时，还应根据知识产权的性质对商业秘密权的内容进行详细规定。商业秘密权应包括人身权和财产权两方面内容。商业秘密财产权的内容包括占有权、使用权、收益权和处分权，这已被法学界所普遍接受。
 
     （二）取消商业秘密构成要件中关于“实用性”要求
 
      从国外立法来看，绝大多数国家只强调商业秘密的经济价值，很少将“实用性”作为商业秘密的构成要件，如日本、 德国、 英国等对商业秘密均没有“实用性”的限制。1979 年美国《统一商业秘密法》也取消了对商业秘密范围的有关限制，不以“商业使用”、“持续使用”为要件。我国已签署的 Trips 协议关于“未公开的信息”的阐述，也没有包含“实用性”要求。我们认为，我国应逐步顺应商业秘密保护的发展趋势，取消对商业秘密实用性的限制，使我国的商业秘密保护更好地与国际接轨。
 
     （三）明确商业秘密内容与范围
 
      在我国有关商业秘密立法中，虽然规定了商业秘密的概念，但法律所保护的商业秘密包括哪些具体内容，涉及哪些方面和类型，保护的范围如何，均没有具体规定。实践中，对商业秘密的解释、认定因缺乏必要的法律依据，争议颇多。而在商业秘密立法比较完善的国家， 一般均对商业秘密的具体内容与范围做出较为详细的规定。如美国 《统一商业秘密法》将商业秘密界定为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。加拿大《统一商业秘密法（草 案）》也明确规定，商业秘密作为特定信息包括记载、包含或体现于但不限于配方、样式、计划 编辑产品、计算机程序、方法、技术、工艺、产品、装置或机器之中的信息。我国应借鉴国外立法，对我国商业秘密 具体内容和范围作出规定。由于商业秘密种类繁多，内容复杂，且随着社会经济的发展而不断发展变化，因此，有关法律应采取概括式与例举式相结合的方式作以规定。
 
      二、建立侵犯商业秘密罪名体系，科学设定法定刑
 
      我国现行刑法将性质不同、主体不同、社会危害性不同的各种侵 犯商业秘密罪的行为规定在一个口袋罪名之下，使其犯罪构成及行为特征过于宽泛，不利于实践操作与认定。并且，刑法只把侵犯商业秘密的行为类型分为非法获取、非法使用、非法滥用以及第三人间接侵犯商业秘密，但是，并没有对社会危害程度不同的侵害行为的法定刑进行区分，显然不符合罪刑相适应原则，也不利于对本罪的有效打击。我们认为，应当将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，在这个类罪名下根据侵犯商业秘密的行为类型和危害程度细分为不同罪名，这既是立法技术科学性的要求， 也是国际上通行的做法。
 
      三、科学表述主观罪过形态，细化危害结果的具体标准
 
      侵犯商业秘密的主观形态应为故意，过失侵犯商业秘密行为不宜作为犯罪论处。虽然这种观点已得到大多数学者和司法实务人员的认同，但由于刑法条文本身表述的含糊不清，不可避免地引发一些争论和认定上的困难。因此，从立法严谨、科学的角度出发，有必要对侵 犯商业秘密罪的主观形态重新明确，取消刑法219条第2款“应知”的规定，从而将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内。
 
      侵犯商业秘密罪是结果犯，必须造成权利人重大损失才能构成犯罪。由于商业秘密作为知识产权的特殊性，其本身价值及被侵犯后造成的损失难以计算，而现行刑法对于“重大损失”和“特别严重后果”也没有具体标准。并且，根据刑法条文规定，造成“权利人重大损失”不能简单按照行为人获取利益多少计算， 这无疑又给司法人员带来更大难度，甚至在涉及罪与非罪的关键问题上难以处断。相对来说，国外及我国台湾地区的有关法律一般都对商业秘密权利人损失作出较为详细的规定。如我国台湾地区《营业秘密法》规定，被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情况可以预期的利益，减去被侵害时使用同一营业秘密所得利益的差额作为损失。美国关于侵犯商业秘密立法中“比较标准法”也规定，将侵权人以不法手段取得的商业秘密成本与其以合法手段取得同样结果的成本相比较的差额， 即以侵权人不正当使用所节省的费用作为损失。我们认为，可借鉴国内外立法，结合我国现行有关法律，尽快通过立法明确“重大损失”和“特别严重后果”的具体标准。在损失的认定上，可先以侵权行为人给权利人造成的既得利益损失、预期利益损失以及管理商业秘密的合理费用计算。如果权利人损失难以计算时，则以侵权行为人获取的利益作为损失，但这种方法的适用一般以侵权行为人未向第三人或社会公开披露、 转让商业秘密为前提。此外，在前两种方法都难以计算权利人损失时，还可以以合理的商业秘密许可费用作为损失的计算依据。对于非物质利益的损失，如名誉、信誉的损害，可以根据侵权人主观过错程度、行为恶劣程度、损害后果及当地经济文化水平等因素综合确定。


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