摘 　要:我国刑法将过失侵犯商业秘密行为规定为犯罪过于严厉 ,抹煞了罪过形式在确定民事责任、行政责任 ;刑事责任上的不同作用 ,有违罪责刑相适应原则 ,也不符合商业秘密保护的大势所趋。
关键词 :商业秘密 ;侵犯商业秘密罪 ;过失
 
　   在人类文明的发展史上,早在公元前 18 世纪的汉穆拉比法典中就有了对一般秘密的保护。对商业秘密进行保护 ,至少也可追溯到罗马法时期。而商业秘密保护作为专门的法律制度 ,则是工业革命和市场经济迅速发展的产物。由于科学技术对社会生产巨大推动作用日益凸现 ,人们逐渐认识到保护商业秘密对维护公平、有序、诚实信用的市场竞争秩序的必要性。我国对商业秘密的保护起步较晚 ,直到 1993 年 9 月 2 日才通过《反不正当竞争法》 ,对侵害商业秘密行为追究民事责任和行政责任 ,然而直到 1997 年刑法的修订 ,我国才正式建立起了比较完整的商业秘密保护体系 ,从民事、行政、 刑事等各方面进行保护 ,加大了对商业秘密的保护力度。但长昊商业秘密律师认为 ,我国刑法对侵犯商业秘密罪的立法还存在很多缺陷 ,有待进一步完善。
 
       一、 关于商业秘密的概念
 
       在侵犯商业秘密罪中 ,商业秘密的定义是至关重要的 , 它是判断某一行为构成侵犯商业秘密罪与非罪的首要前提 ,因此必须对其进行明确、严格的界定。然而各国立法及学说对商业秘密这一法律概念却众说纷纭 ,莫衷一是。
 
      (一)   各国及组织关于商业秘密定义
 
       德国成文法没有对商业秘密这一概念作明确的界定 , 但按照德国联邦法院及学说的见解 ,商业秘密是指所有人有保密意思、 具有正当的经济利益的一切与经营有关并尚 公开的信息。加拿大《统一商业秘密法草案》将商业秘密界定为 :“商业秘密是指特定信息 ,该信息(a)已经或可能用于商业经营之中 ,(b)在该商业或经营中尚未公知 ,(c)因为尚未公知 ,因而具有经济价值 ,并且(d) 是在特定情势下为防止公知已尽合理保密努力的对象。” 日本 1993 年修订的《反不正当竞争法》 第 2 条第 4 款明确将商业秘密定义为 :“作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或经营上未被公知的情报。”墨西哥 1994 年修订的工业产权法也明确把商业秘密界定为 :“工业秘密为任何工业或商业用途的信息 ,其为个人或公司保密 ,在经济生活中给个人或公司相对于第三人以竞争力或优势 ,个人或公司对此相应采取保密措施以保护其秘密性和限制对其的接触。工业秘密必须与产品的性质、特点和其用途有关 ,与生产方法和工艺有关 ,或者与批发、销售、服务的渠道或手段有关。”《与贸易(包括假冒商品贸易) 有关的知识产权的协议》 (简称TRIPS)第 7 节第 39 条对构成商业秘密有下列要求 :a. 其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合 ,未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得 ;b. 由于是秘密而具有商 业价值 ;c.合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。
 
       (二)   我国关于商业秘密的定义
 
       诚然 ,正如有些学者所说 ,给商业秘密下一准确的定是非常困难的 ,但这并不意味着对商业秘密的界定没有必要 ,相反 ,作为侵犯商业秘密罪所侵犯的对象 ,对商业秘密的概念的探讨对于我们正确认定侵犯商业秘密罪有着重要的意义。 1979 年刑法未规定侵犯商业秘密罪。我国 1993 年颁 布的《反不正当竞争法》第 10 条第 2 款将商业秘密规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ”
 
       二、 关于侵犯商业秘密罪的主观方面
 
       关于本罪的罪过形式 ,刑法学界不甚一致。有学者认为 :“在主观方面必须出于故意。” 有学者认为 :“通常是直接故意 ,但也不排除间接故意。”有学者认为 :“本罪在主观方面一般是故意 ,少数情况下是过失。”也有学者认为:“本罪的主观方面一般是故意 ,而且只能是直接故意。”根据刑法第 219 条第 2 款的规定:“明知或者应知前款所列行为 ,获取、使用或披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。”从此规定中我们可以看出 ,本罪的罪过形 式除故意外 ,也包括过失。但长昊商业秘密律师认为 ,我国刑法将过失侵犯商业秘密的行为定为犯罪 ,是存在很大商榷之处的。
 
      (一) 外国法律对侵犯商业秘密罪主观要件的规定
 
       发达国家对侵犯商业秘密罪主观要件的规定是非常严格的 ,在商业秘密立法方面较为完善的首推美国 ,但根据美国经济间谍法的规定 ,用刑法来惩治有关侵犯商业秘密犯罪的只有两种 ,其一是经济间谍罪 ,其二是侵夺商业秘密罪。此二罪均要求主观上是故意方可成立。英国、德国、奥地利等国也未将过失作为犯罪处罚。日本则将此规定为故意或重大过失。根据国外的私法理论 ,根据行为人欠缺注意程度的不同 ,过失有具体的过失、 抽象的过失和重大过失三种类型。而重大过失则相当于故意。长昊商业秘密律师认为 ,美国关于此类罪主观要件的规定是值得我们借鉴的 ,侵犯商业秘密罪只能由故意才能构成。
 
       (二) 我国《刑法》规定过失构成侵犯商业秘密罪的不合理性
 
     《刑法》 第 219 条关于侵犯商业秘密罪行为类型的规定是对《反不正当竞争法》 第 10 条的全盘吸收 ,故它将此条中的过失行为也吸收过来规定为犯罪。但长昊商业秘密律师认为 ,这种不加区别的全盘吸收是不科学的。
 
       1、罪过形式在确定民事责任、行政责任、刑事责任上的意义是不同的。在一般情况下 ,行为人的行为是故意或过失 ,过错程度大小如何 ,对于确定其民事责任并无实际意义。确定侵权民事责任的范围 ,通常取决于损害的有无或大小 ,并不因为行为人的故意或过失而有所不同。而在刑事上 ,罪过形式的不同则直接影响到犯罪社会危害性的大小和刑罚目的的实现的难易 ,也直接关系到定罪与量刑。因此 ,正确认识并区分不同的罪过形式对正确区分罪与非罪以及此罪与彼罪 ,对切实贯彻罪责刑相适应原则和正确量刑具有非常重要的意义。
 
       2、把过失侵犯商业秘密规定为犯罪弊多利少。刑罚是一种最严厉的强制性法律制裁方法 ,对何时适用应保持小心谨慎的态度。作为刑罚基本价值之一的谦抑强调的就是尽量少用刑罚 ,可用可不用的尽量不用。我国刑法将“应知”这种过失状态的侵犯商业秘密行为规定为犯罪是非常严厉的 ,在世界上也是极少的 ,也不符合刑罚的谦抑价值。我国这种规定 ,如果作为威慑性规定固然对保护商业秘密有益 ,但真正应用于司法实践之中 ,恐怕是利少弊多。 首先 ,刑法第 219 条本身就已弹性述语太多 ,认定上极不确定 ,再将“应知”这种过失状态也定为犯罪 ,更加不利于经济交往的安全 ,也不利于交易上的自由。其次 ,刑法第 219 条 把故意和过失不加区别地一视同仁 ,漠视了行为人主观恶性和人身危险性的差异 ,严重违背了罪责刑相适应原则。
 
        3、因此 ,长昊商业秘密律师认为商业秘密罪的罪过形式只能是故意 ,并且必须给权利人造成严重损失才构成犯罪。过失侵犯商业秘密不构成犯罪 ,而只能适用民事、行政制裁。对商业秘密的保护 ,应借鉴世界某些发达国家(如美国)的做法 ,建立以民事、行政保护为主 ,刑法保护为补充的立法格局 ,以适应商业秘密法律保护世界发展趋势。
 


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