摘　要：商业秘密在刑法中与在民商法、经济法中有着不同的定位，基于刑法谦抑性，应对刑法中的商业秘密做出合乎法理的严格解释。从民事责任与刑事责任的双重视角比较研究，是认识侵犯商业秘密罪刑法定位的重要方法。损失额是本罪认定的决定因素之一，而刑法与民法是站在不同的立场，出于不同的目的看待损失的，在本罪中，应同时考虑侵权法与刑法中认定责任的逻辑。重大损失认定的依据应以侵权获利额为原则，特殊情况下可参考许可使用费。单位犯罪是侵犯商业秘密罪中常见的犯罪形态，在本罪的行为模式中，个人的侵权行为与单位的行为具有对向性，单位之外的个人也有构成单位犯罪的可能。
      关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；刑法定位
 
       损失额是经济犯罪中认定罪量的常见要件，通常将其作为区分侵权与犯罪社会危害性程度的标准，在侵权行为法领域，损失被认定为侵权行为的要件之一，与作为责任实现形式的赔偿相对应，形成“损失———赔偿”的责任逻辑；在刑法领域，损失只是相对要件，相比反映罪量的损失，刑法更关注反映罪质的行为模式，形成“行为———刑罚”的责任逻辑。因此，从损失角度出发的责任逻辑就更倾向于在侵权法的领域解决问题，而作为经济犯罪一种的侵犯商业秘密罪，在分析设定的责任逻辑时，应综合考虑侵权法和刑法的双重责任逻辑。
 
     （一）“重大损失”的构成要素定位
 
       本罪属结果犯，损失额是犯罪成立与否的决定因素之一。首先，我们应了解“重大损失”的内在意义。相比专利、注册商标等知识产权形式，商业秘密内容宽泛，形式灵活，不需专利局等法定机构认证。因此，专利等知识产权形式是更高形式的知识产权，存在的法律成本也更高，刑法理应对其采取更严格的保护，而对商业秘密的保护则应相对较弱。在侵犯知识产权罪中，侵权结果都是定罪量刑的依据之一，如按照２００４年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简物《解释》）的规定，假冒注册商标罪中“情节严重”是指“非法经营数额在５万元以上或者违法所得额在３万元以上的。”由此可见，在侵犯知识产权罪的诸罪名中，除本罪在认定侵权结果时采损失数额之外，其他罪名则采“非法经营数额”“违法所得数额”“销售金额”。 《解释》第１２条之规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。”该规定反映出“制造、存储、运输、销售”都属于“非法经营”行为，但从罪名所表现出的侵权行为模式来看，对于“假冒”“制造” 已符合其内涵，已构成侵权，那么，“存储、运输、销售”显然是侵权后行为或进一步的侵权行为，也就是说，“非法经营数额”不仅包括侵权行为结果，也包括侵权后行为结果。结合上述本罪与其他侵犯知识产权犯罪的比较分析，应认为，在法定刑相同的情况下（三年以下和三年以上七年以下），本罪作为定罪量刑依据的侵权结果，不应是侵权行为直接造成的损失，而是侵权后行为，如销售行为等造成的损失，即实施侵犯商业秘密行为后，行为人的获利额、销售额等。
 
     （二）“重大损失”的刑法认定基准
 
       从周德隆等人侵犯商业秘密案的裁判中可知，“重大损失”的认定都是以侵权获利额为依据的。如周案的判决中做了这样的论述：“故从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司被侵权后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果；而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后遭受的直接损失。因此，以第一种计算方法，即‘侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润计算出亚恒公司的直接经济损失，更为公平、合理。” 在类似的一些判决中，以侵权人侵权后签订和履行的合同的获利额作为民事侵权损害赔偿额，并将此认定为“重大损失” 。司法实践中，侵权获利额是认定“重大损失”的最主要形式，这实际上是站在犯罪人角度的法律推定 。
 
      按照《解释》第７条之规定：“实施刑法第２１９条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在５０万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”按照２０１０ 年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第７３条之规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情节之一的，应予立案追诉：（ １）给商业秘密权利人造成损失数额在５０ 万元以上的；（ ２）因侵犯商业秘密违法所得在５０万 以上的；（ ３）致使商业秘密权利人破产的；（ ４）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”可见，对“重大损失”的认识，已超越《解释》仅限于损失数额的规定，违法所得额已被司法解释确认为“重大损失”认定的依据，且在数额上（同为５０万）也与第一项相同。事实上，因市场、管理等难以测度的不确定因素存在，从被害人角度测算的损失额是很难具有较高的客观性的，因此，司法实践才选择了客观性和操作性较强的侵权获利额或违法所得额来认定“重大损失”。
 
      有学者提出了认定“重大损失”的顺序：侵权损失额→侵权获利额→许可使用费→商业秘密自身价值。我们赞同该顺序表明的逻辑，即由民事损失到刑事损失，由绝对损失到相对损失，但我们认为“重大损失”只能通过侵权获利额和许可使用费来认定，理由如下：（ １）绝对的侵权损失额难以计算，在司法上难以实现，其存在只具有与罪名中的“侵犯”二字结合，满足“侵权———损失”因果结构的逻辑需要；（ ２）商业秘密自身价值不能认定为“重 大损失”。因为，这会混淆本罪与侵犯财产犯罪的认定标准，也不符合罪刑法定原则的要求。对有形财产的犯罪会直接排除权利人的占有，但对无形财产的犯罪只是破坏了权利人的独占使用权，权利人并未丧失商业秘密中的技术信息和经营信息，该信息对权利人仍有实用性和价值性，只是竞争优势下降。因此，将商业秘密自身价值认定为“重大损失”是错误的。而且，这会造成对本罪的解释出现错误，即将本罪理解为“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪。” 但这是违背立法本意的；（ ３）在没有或无法查明获利或违法所得，或以此为依据显失公平时，商业秘密许可费是司法实践中认定“重大损失”的依据。因为，许可使用费能够表明对独占使用权的侵害，犯罪人通过犯罪手段免费获得了商业秘密的使用权，而许可使用费就是权利人的损失，虽说这种认定有向民事损失回归的意味，但毕竟是较为客观和易操作的。
 
 


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