摘 　要:在侵犯商业秘密罪的实行行为中 ,构成“不正当手段”要求该行为在主观上违背权利人的意愿 ,客观上具有不正当性 ;披露的公开化程度不影响该罪的成立 ;在间接侵犯商业秘密的情况下 ,其“获取”和“使用”行为与直接侵犯商业秘密情况下的“获取”和“使用” 行为存在着差异。
       关键词: 侵犯商业秘密罪 ;不正当手段 ;披露 ;使用 ;允许他人使用
 
　   一、 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得权利人的商业秘密
 
       这是实践中最常见、 也是最为严重的一种侵犯商业秘密行为 ,是其它侵犯商业秘密行为得以成立的前提和基础。
 
       (一 )盗窃手段
 
       盗窃是指行为人采用秘密的手段非法获取他人商业秘密的行为。这里的盗窃不同于“盗窃罪”的盗窃 ,盗窃的公私财物一般可以追回 ,但商业秘密一旦被窃 ,即使权利人追回了商业秘密的载体如文件、 软盘等 ,也不能真正追回别人已经知悉的商业秘密。关于商业秘密能否成为盗窃的对象 ,过去在理论上一直存在着争论 ,现行《刑法》 的这一规定无疑平息了这种争论 ,这有利于切实保护商业秘密。
 
       (二 )利诱手段
 
       是指以高额物质报酬、 优厚的工作条件或者其他利益 ,引诱商业秘密的知情人泄露商业秘密。
 
       (三 )胁迫手段
 
       是指以威胁、 恐吓等手段对商业秘密的知情人实施精神上的强制 ,从而迫使其提供商业秘密。胁迫的对象既可以商业秘密的知情人员 ,也可以是与知情人员有关系的第三人。胁迫的方式多种多样 , 既可以直接针对权利人实施 ,也可以通过第三者转告 ;既可以是明示的 ,也可以是暗示的 ;既可以是暴力 ,也可以是非暴力的。胁迫的内容通常是以针对知情人本人或其亲属的生命、健康、名誉、财产等造成损害相威胁 ,从而迫使其就范。
 
       (四 )其他不正当手段
 
       是指除前述三种手段以外的 ,其他可以获取权利人商业秘密的违法手段。如何理解“其他不正当手段 ”,理论上一直存在各种不同的认识 ,大致可归纳为两类 : (1)认定“其他不正当手段”的关键在于 客观方面行为的违法性。如有的学者认为 ,所谓其他不正当手段 ,是指除前三种手段以外 ,违背商业秘密权利人的意愿 ,可以获取权利人商业秘密的其他违法手段 。另有学者主张 ,所谓其他不正当手段 ,是指与盗窃、利诱和胁迫相若的获取权利人商业 秘密的不正当手段。但是对于何谓相若行为 ,论者没有做出界定。还有学者采用列举的方法 ,认为“其他不正当手段 ”是指侵占、抢劫、抢夺载有商业秘密的技术资料,或者通过虚假陈述、电子侦查、录音录像等手段获取商业秘密。(2)认定“其他不正当手段 ”的关键在于这种手段违背商业秘密权利人的意愿。如有的学者认为 ,这里的不正当手段本身未必违法 ,只要是违反正当的竞争道德的 ,都可以是“不正当”的。所谓不正当是相对于获取商业秘密的正当途径 ,即通过权利人本身自愿许可的传播方式获得而言的。可见认定不正当手段的关键不是其本身的违法性 ,而是看其是否欠缺商业秘密权利人的同意这一要素。另有学者指出 ,所谓“其他不正当手段”,是指盗窃、利诱、胁迫以外的 ,违背商业秘密权利人的意愿获取权利人商业秘密的行为。
 
       二、 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密
 
       这类行为被认为是对上述以不正当手段获取他人商业秘密行为的自然延伸和补充 。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的 , 而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为 ,才使商业秘密失去其秘密性 ,并最终导致商业秘密权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人获取暴利 ,故有学者称本项行为为“双重的侵权行为”。
 
        三、 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
 
       这种行为与前两种行为有所不同 ,行为人取得商业秘密是合法的 ,即通过合同或者工作关系等正当途径取得或掌握了商业秘密 ,他们本应遵循诚实信用原则及合同约定、恪守保密义务 ,而没有权利将秘密信息向外披露或使用 ,但是行为人却违背这种信任关系 ,擅自使用或泄露该商业秘密 ,因而构成对商业秘密的侵害。由此可见 ,本项犯罪行为的可罚性并不在于披露、使用或允许他人使用行为本身 ,而在于行为人违反了约定或权利人有关保守商业秘密的要求。因此 ,如何理解“约定”和“权利人有关保密的要求”直接关系到行为人是否构成犯罪。
 
       四、 明知或应知前款所列行为 ,获取、使用或披露他人的商业秘密
 
       理论上多将此类行为概括为“第三人侵犯商业秘密的行为 ”,这里的第三人是相对而言的 ,即第一人是指商业秘密的权利人 ,第二人是指前述三种直接侵犯商业秘密的行为人 ,第三人则是指权利人和第二人之外的人 ,即与商业秘密所有人既没有保密关系也没有使用不正当手段取得该项秘密的人。第三人明知或应知已存在前述三种直接侵犯商业秘密的行为 ,仍置此情况于不顾 ,进行获取、使用、披露他人的商业秘密 ,与前述三种直接侵犯商业秘密的行为相似 ,同样具有严重的社会危害性 ,应当追究刑事责任。相对于前述三种直接侵犯商业秘密的行为 , 本项行为属于间接侵犯商业秘密的行为。
 
 
 


 
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