摘要：目前，商业秘密民事审判案件主要由原告承担举证责任，同时普遍适用“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”这一判定方法。司法实务中，该方法能否适用于刑事审判存在一定的争议。普遍适用于民事审判中的“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”判定方法不能引入刑事审判，应只局限于民事审判的范围内。刑事审判中侵犯商业秘密行为的认定应有确实、充分的证据证明。
       关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；行为；判定方式
 
       自 1993 年我国通过《反不正当竞争法》后，侵犯商业秘密行为的认定困难很快被发现并获得了相关规定的回应。工商行政管理局1995年公布、1998 年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5 条第 2 款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”这一规定为权利人设定了比较低的证明标准，初步构筑了“接触＋相似”的判定方法。这一方法尽管规定在行政规章中，但很快印证于法院审理的案件中。在1995年的“佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂非专利技术秘密侵权纠纷案”中，法院的审理逻辑是：被告高薪聘请佛陶所员工，这是接触；被告使用的技术与佛陶所一样，这是相同；被告在诉讼中辩称其技术是对公知资料进行消化摸索，研制试产后取得的，那么被告应提供依据哪些已知技术进行了哪些研制、配比以及具体研制的时间、地点、仪器等证据，如果不能证实其技术的真实来源，应负败诉责任。最后法院判决被告败诉。
 
       1998年最高人民法院在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提到，人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行“举证责任倒置”的原则。并以方法专利和技术秘密侵权诉讼为例，指出被告应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。该规定中的技术秘密侵权诉讼，大致可对应于商业秘密侵权诉讼，因此，该纪要被认为开创了我国商业秘密侵权领域的举证责任倒置规则。
 
       在上述规定和司法政策的影响下，一方面行政规章确立的“接触＋相似”判定方法在民事审判领域被广泛运用，另一方面各地法院发挥自由裁量的程度不一，举证责任倒置被过度适用。在此背景下，2001年最高 人民法院判决的“佳灵电气制造有限公司与希望电子研究所、希望森兰变频器制造有限公司侵犯商业秘密纠纷案”开始了侵犯商业秘密行为判定方法上的回归。最高人民法院在判决书中特别指出：“构成侵犯商业秘密必须同时具备3个条件：一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密；二是行为人实施了获取、披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为；三是行为人为获取披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为 违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述3 个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证 明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。该案否定了商业秘密民事审判中的举证责任倒置，在保留 “接触＋相似”判定方法的基础上强化了原告的举证责任。
 
       2007 年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》进一步明确了商业秘密案件主要由原告承担举证责任。其第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相 同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”该解释将商业秘密民事审判的举证责任基本配置给了原告，实现了对此前相 关规定的矫正。
 
不过，2007年司法解释出台后，并未动摇“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”这一判定方法的应用，目前，该方法已经在商业秘密侵权行为判定的民事审判实践中被普遍适用，其基本含义是：原告需要证明其主张的商业秘密信息与被控侵权信息的内容是相同或实质性相似，然后继续证明被控侵权人接触过或者可能接触到原告的商业秘密信息的事实，最后，原告还需要推翻被告关于其被控侵权信息具有合法来源而不侵权的抗辩主张。通过这样的证明责任分配，让当事人分别承担不同的举证责任：由原告来证明信息的相同 （实质性相似）和接触的存在，而由被告来证明其信息具有合法的来源，然后再由原告对其进行反驳，最后由法官判断侵权行为是否成立。这种判定方法能平衡当事人之间的证明责任，既坚守了举证责任的一般规则，又在一定程度上化解了商业秘密案件的原告举证责任过重和过难的问题，证明标准只需达到“高度盖然性”要求即可，因此成为民事审判中判定侵犯商业秘密行为的主 要方法。
 
       尽管如此，该方法并不能适用于所有的侵犯商业秘密案件。如在以配方为保密内容的商业秘密案件中难以适用，这主要是因为凭借现有技术往往难以确定两种外观相似的产品其配方是否相似，而“接触＋相似”原 则要求权利人证明被控侵权一方的产品和自己的产品相似。由此司法实践进行了继续的探索，有学者介绍，在一得阁案中法官引入了一种新的商业秘密侵权证明原则——“不可避免披露”原则，从而在“接触＋相似” 原则之外，又引入了新的商业秘密侵权证明原则。


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