一 以刑法规定的“ 危害后果 ”确定本罪与非罪
 
       刑法规定 , 侵犯商业秘密的行为 , 只有给权利人造成 “ 重大损失的 ” 才构成犯罪 , 此危害后果是正确区分本罪与非罪的基本标准 。但由于无任何立法解释和司法解释 , 对如何正确把握此标准 , 是值得探讨的一个现实问题 。本人认为：
 
       1. “ 重大损失 ” 应当是可能造成的损失 , 不应以实际损失为限 。因为本罪主要表现为对社会主义市场经济竞争秩序的破坏 , 实际损失只是危害性的一个方面而不是全部 , 如果一味强调重大损失是实际损失 , 惩治的重点就会发生偏移 , 使其维护社会主义市场经济的竞争秩序之作用无法得到充分发挥 。加之商业秘密的无形性 , 真正计算实际损失是很困难的 。只要造成的损失可能达到 “ 重大 ” , 就可以认定为犯罪 。
 
       2. “ 重大损失 ” 的计算应与商业秘密的价值相当 。 商业秘密价值的大小决定了其拥有人的竞争力 。侵犯商业秘密给权利人造成的重大损失 , 就是商业秘密给权利人带来的经济利益的重大损失及其竞争优势的丧失 。这种损失与商业秘密的价值是成正比例的 , 即商业秘密的价值越大而给权利人造成的损失也越大 。问题在于怎样估算商业秘密的价值本人以为不能以简单的劳动额计算 , 也不能以其成本开发费 、鉴定费计算 , 更不能以犯罪行为的收益来计算 。长江仪表厂技术图纸被盗案 , 公安局委托科委组织人员进行鉴定 , 根据上海市生产资料供应价值和长江厂设计人员平均工资 、最低成本价为基数 , 张图纸鉴定价值为 元 。这种以简单劳动价格核算的方法绝不可取 , 起不到打击犯罪分子的作用 。商业秘密开发成本的大小与商业秘密的价值不一定成正比 。一夜之间完成的产品配方会使该产品独霸市场 , 而高成本开发的商业秘密可能很快被淘汰。侵权人是否获得收益并不影响权利人遭受的损失 。综上看来 , 商业秘密价值的估算应采用综合评定的办法 。 考虑下列因素商 业秘密应用带来的经济效益商业秘密转让 、允许他人使用带来的收益商业秘密在市场中的优势表现 , 与企业生存发展的关系等等 。只要评定结果构成 “ 重大损失 ” 的 , 就可以认定为犯罪 。否则 , 以非罪处理 。
 
      3. “ 重大损失 ” 的具体数额标准 , 因无法可依 , 本人仅参照相关犯罪 , 并根据目前司法实践情况 , 提出对个人犯本罪的 , 其 “ 重大损失 ”的数额起点应掌握在十万元至二十万元之间对单位犯本罪的 , 其 “ 重大损失 ” 的数额起点应高于个人犯本罪的数额起点 。 当然 , 最理想的解决方法 , 本人还是建议 , 以司法解释的形式尽快确定具体的数额标准 , 使司法机关对侵犯商业秘密罪定罪量刑易于操作 。
 
      二 以阻却犯罪成立的因素 , 划清本罪与非罪
 
       由于商业秘密具有非专利性的特征 , 不是独占性权利 。因此 , 对同一内容的商业秘密其权利人可以是数个 , 并且各个权利人都有独立的互不相关的权利 , 结果只能是权利人相互尊重 、互不侵权 , 共同享有商业秘密 。可见 , 下列行为 , 可阻却本罪的成立：
 
       1. 行为人独立研制开发的商业秘密而进行使用 、披露或允许他人使用的 。
 
       2. 经逆向工程获取的商业秘密 , 进行使用 、披露或允许他人使用的 。 所谓“ 逆向工程 ” 即通过对出售产品或其他合法渠道取得产品进行解剖 、分析 、研究 , 从而反推出商业秘密的行为 。这种行为尽管对商业秘密的存在和价值会构成威胁 , 但由于逆向工程的前提即产品的占有是合法的 , 故属于正当竞争行为 。但必须说明含有商业秘密的产品出租时 , 产品中含有的商业秘密仍属出租人 , 出租产品受法律保护 , 不得开拆 、分解 。 因为出租不同于出售 , 所有权不发生转移 。
 
       3. 基于买卖 、 赠与、 继承等合法的受让行为取得 、使用 、披露他人商业秘密的 。 这种行为是权利的合法受让 , 当然不构成犯罪 。
 
       4. 为保护公共利益而合理使用其掌握的商业秘密的 。例如商业秘密的使用严重污染环境 、破坏资源 , 任何人均可披露这种商业秘密；为揭发诈骗或其他犯罪行为向特定机关或个人披露商业秘密的 。
 
       5. 善意获取 、使用 、披露他人商业秘密的 。 例如：在工作中获取商业秘密仅限于增长个人知识 、经验和技能使用的 。在这种情况下 , 行为人并非有意侵犯权利人的权利 , 也没有替权利人保密的义务 。
 
       6.通过分析公开发行的报纸 、杂志等媒体上的资料而获取商业秘密的 。


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