一、绪论
 
      （一）背景介绍。
 
       随着我国经济的不断发展和信息时代的到来，刺探竞争对手经济情报己成为企业间一种越来越“流行"的手段，商业间谍 “ ”近在眼前。各种商业犯罪特别是侵犯商业秘密战硝烟弥漫罪也层出不穷，手段不断翻新，数量逐年增多。然而反观我国目前的有关侵犯商业秘密罪的立法，却显得单薄无力。在我国的刑法当中，关于侵犯商业秘密罪的构成要件中存在的问题。
 
      在我国《刑法》中明文规定：侵犯商业秘密罪，是指行为人以秘密窃取或者故意泄露、使用，或者违反约定，侵犯商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失的行为。
 
      （二）关于侵犯商业秘密罪的构成要件。
 
       根据我国法律的规定和司法解释，侵犯商业秘密罪的构成要件有四个，应作如下理解：
 
      1、客体要件。
 
      侵犯商业秘密罪侵犯的客体为商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益以及受国家保护的正常有序的市场经济秩序本罪侵犯的对象是商业秘密。
 
       2、  客观要件。
 
       侵犯商业秘密罪在客观方面表现为违反国家反不正当竟争法律法规规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
 
       3、  主体要件。
 
       侵犯商业秘密罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具各责任能力的自然人均能构成本罪。单位亦能构成本罪主体。单位犯本罪的，对其直接责任的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。
 
       4、  主观要件。
 
       侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时可考虑的情节。
 
       二、法规和解释在实践中存在的问题
 
      （一）存的法律缺陷。
 
       侵犯商业秘密罪是1997年《刑法》修订时增设的新罪名，随着高新技术企业的发展，己有规定不能适应新形势的需要，许多侵犯商业秘密的案件难以刑事追究，企业的知识产权得不到有效保护。
 
      （二）需要考虑的几个问题。
 
       根据我国现阶段大量的侵犯商业秘密犯罪的事实，笔者认为，对于这四个构成要件的解释和适用存在几个现实问题。
 
       1、客观要件中的给权利人造成了重大损失标准过于严格。
 
       在构成侵犯商业秘密罪的客观要件中，强调给商业秘密的权利人造成了重大损失。但是从实际发生过的案例看，这种要求过于放松对商业秘密拥有者权益的保护，甚至在某种程度上纵容了犯罪分子的行为。我们不妨来看一看下面的案例：
 
       2003年1月7日下午，江苏某集团公司空调公司电制冷部技术员李某为获取公司水冷和风冷两种电制冷空调机组的技术，作为跳槽其他空调企业的筹码，违反公司规定，趁资料员不在，偷拿资料室钥匙开门入内，窃取水冷和风冷两种电制冷空调机组的设计图纸、制造工艺等资料复印后，将原件放回。李某在下班后将复印的图纸资料夹带出厂时被保卫人员发现。公司为研制上述两种机组，共投入4余万元。水冷螺杆式冷水机组可节电25％以上，至今己销售60余台，销售额达34m 万元。风冷热泵式机组己研制出4台样机，制造成本约200万元，尚未投入批量生产。侦查机关倾向认为，虽然李某行为性质恶劣，但其窃取技术资料被及时发现，未给权利人造成实际损失，不应作为犯罪处理。
 
       我国《刑法》把侵犯商业秘密犯罪的构成要件以造成实际的危害结果为必要，在此笔者不能完全同意。虽然对于我国《刑法》中处罚犯罪未遂的概括规定，不能理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑关于未遂行为负刑事责任的范围，但是，笔者对能犯未遂应当追究刑事责任是持赞成态度的。“能犯未遂"可以称为构成犯罪的未遂行为（可罚的未遂），对于上述的侵犯商业秘密案例，在界定是否给予刑罚处罚，应该采用主观未遂论的观点。即：未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外，则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。理应受到刑罚处罚。而事实也证明，李某的行为仅仅因为被人发现这一情况的发生，才没有造成实际危害结果。而这一情况是有可能不发生的。假如保卫人员并未发现李某夹带资料出厂，那对于该公司而言 经济损失后果之惨痛可以想象。我们不能因为李某夹带资料被发现而阻止了犯罪的结果产生，而否定李某主观上犯罪的故意和客观上己经实施的行为，最后免除李某的刑事责任。这是对公司作为权利主体对自己所拥有合法权益的蔑视。
 
       大量事实表明，在当今经济飞速发展的中国，许多经济利益的权利主体由于法律保护的无力和缺失正在遭受严重的侵权和打击。以深圳这一个城市为例，就有不少高科技企业如华为、腾讯等在保护核心知识产权中遇到不小的困难，自主创新的动力和积极性不同程度受损。华为公司花一个亿、聘用几百个科研人员，攻关制造一个产品，但别人弄个光盘盗版，企业就损失惨重。如果知识产权保护不好，更多的企业就会等着盗版，而不是去创新。不但如此，我国法律还规定，在侵犯商业秘密犯罪中，要给权益人造成高达50万元的实际损失方可入罪，这个条件显然过于苛刻。
 
        2、应该认定过失犯罪的成立。
 
       在构成要件的第四方面，认定行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。而且过失不构成本罪。长昊商业秘密律师认为此项规定。亦有疏于保护权益和纵容犯罪之嫌疑。我们再来看另外一个案例：
 
       某市一毛巾厂，生产的毛巾特别白，被外国一家饭店包销，用于一次性餐桌上，不久这家饭店来到毛巾厂考察，一位客人问该厂职工你们厂生产的毛巾为什么这么白？这个职工回答是因为我们厂用的特殊的漂白剂，并给客人带走了一瓶水。 这句话无意泄露了该厂的商业秘密，以后这家外国饭店再也不买他们厂的毛巾了。
 
       随着我国经济的对外开放，国人的经历不断丰富、眼界不断提高。国家提倡的素质教育也上了好几个台阶，特别是近几年来的法制教育，应该说取得了丰硕的成果。但是，也确实存在着一些人利用我国目前关于侵犯商业秘密罪法律规范当中的漏洞，为自己谋取私利而规避责任追究的现实状况。在全民都在增强法律意识的今天，我们完全可以用更加严明的法律制度来建设一个更有秩序的和谐社会。己经有很多企业在注重加强对职工的保密教育，不断增进职工的保密意识。在这样的前提条件下，我们可以考虑以过失泄露企业的商业秘密入罪。
 
       正如上述案例中的那个职工，作为毛巾厂的一员，在目前市场竞争十分激烈的现实状况下，他理应知道他有责任有义务保护本厂的经济利益。但是可能出于没有太多的考虑和顾及，或者是应当知道但是他却没有意识到自己举动的后果的严重性，从而造成了该厂的直接经济损失。那么这种情形应该可以和新《刑法》中的219条第2款的规定相吻合。然而反观侵犯商业秘密罪的构成要件，又不承认主观上的过失能够构成该罪的成立。这种法条与司法界定之间的冲突让人无所适从。


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