一 关于商业秘密定义问题
 
       如何认定商业秘密是认定侵犯商业秘密罪的前提，同时也是在处理侵犯商业秘密行为时，争议比较大的一个方面。我国刑法条文对商业秘密的表述过于简单、笼统，导致在司法实践中很难区分和认定。我国加入 WTO 后，作为 WTO规则重要组成部分的《与贸易有关的知识产权协议》英文缩写 TRIPS，对我国区域内的商业秘密保护有明显的制约作用。比照 TRIPS 中对商业秘密的规定，首先，我国对商业秘密是否需要强调限于“技术信息和经营信息”，是否应当作扩大的理解或索性规定为“用于商业上的信息”；其次，如何理解“权利人采取了合理的保密措施”，由于商业秘密内容和形式的多样性，几乎不可能列举所有的合理保密措施，但归根究底保密措施“合理”的底线在哪里，是否只要权利人主观上具有保密的意思即可；再次，如何区分“商业秘密”与“国家秘密”，两者无论在内容和形式上都有所区别，但具体的划分标准如何。上述情形都要通过立法或司法解释的形式加以明确。
 
       二  侵犯商业秘密罪的主客观表现形式
 
      我国刑法第 219 条对侵犯商业秘密罪的犯罪行为作了列举式的规定，侵犯商业秘密大致存在以下几种情形：一、非法获取商业秘密的行为；二、滥用非法获取的商业秘密的行为；三、滥用合法获取的商业秘密的行为 ；四、第三人侵犯商业秘密的行为，上述行为给商业秘密权利人造成重大损失的情形下，便构成侵犯商业秘密罪。笔者认为，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定，存在以下缺陷需要完善： 
 
       1、各个侵犯商业秘密行为的社会危害性大小不一，将所有行为规定在一个法律条款中，适用于两个简单的量刑幅度，不符合罪责刑相适应的原则。例如，盗窃商业秘密未加使用的行为的危害性，远远轻于以利诱、胁迫手段获取商业秘密并加以使用的行为。那么在立法时就应当考虑，针对社会危害性轻重不同的侵犯商业秘密的行为，应当分立法律条款予以规定，并配上相应的法定刑。在法定性的适用上，可以考虑结合采用罚金刑的方式。此外，还可以特别规定有身份、有职务人员侵犯商业秘密加重处罚。 
 
        2、刑法分则对犯罪客观方面的“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”规定的不够具体。如果行为人的行为情节轻微，未造成重大损失，可能行为人的行为只要动用行政手段予以处罚即可，根本不需要刑事处罚界入，在次此情况下，是否“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”成为罪与非罪的关键。此外，“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”同时关系到行为人定罪量刑的幅度，从保障被告人的合法权利出发，立法也有必要将两者的标准明确化。 
 
        3、刑法分则对侵犯商业秘密罪的表述中，还应将犯罪的故意方面明确化，究竟第三人“应知”的主观故意是否属于过失。由于现在刑法分则对商业秘密的定义照搬我国《反不正当竞争法》的相关规定，导致学理界对于“应知”是属于故意的主观形态还是属于过失的主观形态争议颇多，同时在司法实践中，也导致侦查、起诉和审判机关对于犯罪嫌疑人或被告人的主观故意是否达到犯罪构成的要件难以定论。
 
       三 关于侵犯商业秘密罪诉讼方面的问题
 
       1、应当确实保障受损失的商业秘密权利人提起附带民事诉讼的权利。当商业秘密权利人提请附带民事诉讼时，法院应当确认行为人的行为方式，是属于侵权行为，还是属于违约行为，在确定行为性质的基础上，决定行为人承担责任的形式。如行为人不构成侵犯商业秘密罪或其他共同行为人不构成侵犯商业秘密 罪，两者仍然可以作为附带民事诉讼的被告人，相应的承担民事赔偿责任。
 
        2、应当确立不公开审理侵犯商业秘密案件的诉讼规则。我国《民事诉讼法》第 120 条第 2 款规定：离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。而我国《刑事诉讼法》第 152 条规定：人民法院审判第一审案件应当公开进行，但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。在《刑事诉讼法》中没有不公开审理商业秘密的相关规定，那么在审理商业秘密案件时，仍应当适用公开审理的原则。但是，由于商业秘密的特殊性，权利人并不希望因为案件的审理，而导致商业秘密为他人知晓程度的扩大，出于商业秘密的特殊性和保护商业秘密权利人的权益，我国刑事诉讼法有必要增加对于侵犯商业秘密案件不公开开庭审理的规定。 
 
        3、确立举证责任的适当转移的规定。我国《刑事诉讼法》规定这样一个原则：由控诉方承担举证责任，被告人不用自证其罪，但这一原则的适用也有例外，如巨额财产来源不明罪。在处理侵犯商业秘密行为的过程中，“要求控诉方举证侵权人是通过不正当手段获取商业秘密是非常困难的，也是不公平的，有必要设立合理的举证责任制度。”43庭前的证据查阅和法庭审理的证据质证，容易导致行为人更清楚地掌握商业秘密，而且行为人拥有善意取得、反向工程等多种抗辩理由，因此要在司法实践中，证明行为人侵犯了商业秘密存在相当大的难度。而将举证责任适当转移后，控诉方只须证明商业秘密权利人合法拥有诉讼争议的商业秘密，并采取了合理的保密措施，且被告人也拥有并使用了相同或非常相似的商业秘密，同时提供证据证明被告人具备获得控方商业秘密的条件或途径，至此控诉方的举证责任已经完毕；此时被告人应当举证证明被侵犯的商业秘密已经公开或者自己正在使用的该商业秘密来源合法、正当，否则可以推定被告方获得商业秘密为非法。


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