摘 要 : 商业技术秘密的构成须同时具备秘密性、经济实用性和保密性三个条件。判断秘密性的标准是新颖性、非公知性和获取信息的难易度。本文同时对侵犯商业技术秘密的证明和损失数额的计算提出了意见。
       关键词 : 侵犯商业秘密罪 ; 商业技术秘密 ; 司法认定
 
       依照刑法第二百一十九条的规定 , 商业秘密是指不为公众所知悉 , 能为权利人带来经济利益 , 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也有一致规定。
 
       国际上 , 一些经济组织和发达国家对商业秘密的定义都有规定。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》 (TRIPs) 对商业秘密 ( “未披露过的信息” ) 规定如下：(1)受保护的信息作为整体或作为其中内容的确切组合 , 不是该信息领域人员普遍了解或容易获得的; (2)因构成秘密而具有商业价值 ;(3) 权利人为保密采取了合理措施 , 同时 , 权利人所防止的是任何人未经许可以违背诚实商业行为的方式 , 披露、获得或使用其控制下的商业秘密。美国《侵权行为汇编》 (Restatement ofTorts)指出 , 商业秘密是可以构成任何配方、模型、设计或编辑而使用于商业上的信息 , 并且能够给予机会与具有获取利益的优势 ; 同时列举了 6 项说明以规范商业秘密的定义: (1)该项信息在企业外部被知悉的程度; (2)该项信息企业内部员工或其他人被知悉的程度; (3)企业为保护该项信息安全所采用的方法的程度; (4)对企业与其竞争者而言 , 该项信息的价值程度; (5)企业在研发该项信息所耗费的人力与金钱等; (6)该项信息可能被其他人正当取得或复制的难易度。美国《统一商业秘密法》 (Uniform TradeSecrets Act ,UTSA) 将商业秘密定义为“一种信息 ,它包含了配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术或制作过程 , 其具有实际或潜在的独立经济价值 , 不应为公众所周知 , 也不被其他人用通常方法所轻易获得 , 所有者对该信息已尽了合理的手段去维持其秘密法。”
 
       商业秘密包括技术秘密和经营秘密。由于技术秘密涉及专业性较强 , 法律规定较为原则 , 给司法认定带来困难。根据我国法律和国际条约的有关规定 , 结合司法实践 , 商业技术秘密的构成一般须具备以下条件 :
 
       ( 一 ) 秘密性。即该项技术没有向社会公开 , 不为公众所知悉。秘密性是商业秘密与专利在保护方式上的最大区别。商业秘密只要秘密性能够保持下去 , 权利人的经济利益就可以无限延续下去 ; 专利则以牺牲技术秘密性为代价 , 向社会公开技术换取国家法律的保护 , 在特定的时间内 , 任何人不得侵犯专利人的专有权 , 但超过有效期 , 专利人就丧失专有权 , 专利技术成为人人享用的公知技术。所以很多权利人为了保护“专有”信息技术的永久性 ,宁愿放弃专利申请 , 而把自己拥有的“专有”技术信息作为商业秘密保护。
 
       判断一项技术是否具有秘密性 , 可从三方面综合考虑 : 1. 该技术是否具有新颖性特征。一项技术要成为商业秘密 , 前提是有新颖性。新颖性是将技术秘密与公有领域公知技术或公共信息“划开界限的要件”。商业技术秘密不属于行业通用技术、其他公开公告公有技术或与上述技术相同、相仿的技术 , 相比应具有实质性的区别 ( 进步) ,在整体技术或一些技术要点上有独创性 , 或有技术创新 , 而不是大同小异。有的技术各个部分分开来看都不具有新颖性 , 但组合后整体发生质变 , 具有新颖性 ,那么就应当从整体上予以认定 , 不能因组成部分没有新颖性而否定整体的新颖性 , 或者将不能分割的各部分割裂开来 , 认为一部分有新颖性而其他部分没有新颖性 ; 2.该技术是否具有非公知性。一项技术秘密性的标志就是不为公众所知悉。所谓“公众” , 既指不特定普通大众 , 也指该“技术领域内具有普通技术水平的人员”, 如果某项技术或其相仿技术已向社会公开 , 在报刊杂志或其他专业资料被公开披露 , 就丧失了秘密性 , 成为公共信息或公知技术 , 不能认定为商业秘密。但要注意两点 ,一是如果一项技术的部分内容被公开披露 , 那么 ,被公开的部分丧失秘密性并不代表未被披露部分必然不能成为商业秘密 , 如果未披露部分符合商业秘密的规定条件 , 仍然可以认定为商业秘密而得到法律的保护 ; 二是如果一项技术曾被披露 , 但不是向社会、向不特定公众公开 , 而是在一定范围内 , 向特定人员公布 , 比如组织技术鉴定会等 , 这种公开 , “属于特定范围内的公开 , 知悉的人员属于特定人员 , 一般不破坏其秘密性。3.该技术被获取的难易度。一项技术虽然未被公开披露 , 但该技术领域内中等水平技术人员能够以反向工程 , 通过化验成分、解剖结构等 , 获取相同或基本相同的原料配方 , 知悉工艺技术参数 , 掌握相同或相仿的生产技术 , 甚至在该技术基础上创新获得更高技术 ,该技术就不存在实质上的秘密因素 , 与公开技术无实质性差异 , 也就无秘密性可言。因此 , 能否通过反向工程获取技术方案 , 也是衡量、判断商业秘密的重要标准。
 
      ( 二 ) 经济实用性。即该项技术能够给权利人带来经济效益 , 具有实用性。所谓具有经济实用性 ,包括两种情况 : 1. 一项技术信息能够直接运用于生产经营 , 从而直接产生经济利益或带来竞争优势 ;2. 一项技术信息虽然尚不能直接运用于生产经营 ,但它为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果 , 从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势。需要引起注意的是 : 1. 具有实用效益性的生产技术信息应当已经是一项具体的、成型的技术 , 能够进行工业化生产 , 而不是“停留在构思、设想阶段”; 2.经济效益 , 既包括经济利益 , 也包括行业竞争的优势。
 
      ( 三 ) 保密性。即权利人采取了合理的保密措施。如果说前两个条件是商业秘密的自然属性 , 保密性则是商业秘密的社会属性。可以确认一项技术信息已被权利人采取了保密措施的情形有 : 1. 该技术信息经权利人申请 , 被确定为国家秘密 ; 2. 权利人制定了保密制度 , 该技术被明确列为保密事项 ,或依据保密制度 , 该技术属于保密范围 ; 3. 权利人虽没有制定保密制度 , 但明确要求对该技术进行保密的。


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