【摘要】在计算机软件著作权纠纷中，主张权利人在举证证明其对计算机软件作品享有著作权后，还有一个举证责任是就须对其主张的“侵权事实”进行举证。侵权事实的成功认定依赖于以下两个方面的举证。第一、侵权者使用了与其主张计算机软件相同或者近似的表达形式;第二、侵权者接触了主张计算机软件权利人的作品。

　　【关键词】计算机软件 相同或实质性相似 举证责任

　　在计算机软件侵权诉讼中，由于在司法实践中，法院大多采用“接触+实质性相似+排除合理怀疑”的侵权认定模式，故权利人要证明对方侵犯了其计算机软件著作权，一要证明其确为正版软件的著作权人，其次要证明对方曾接触过其软件，再次还要证明对方的涉案软件与其正版软件构成相同或实质性相似。

　　首先，如何证明侵权者使用了与其主张的计算机软件相同或者近似的表达形式，并且如何把握其中的举证责任分配和转移的问题。众所周知，计算机软件是由计算机程序和计算机文档构成。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。计算机文档是指是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规 格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

　　计算机软件侵权中，一般是指计算机程序的相同或者近似，文档可以作为文字作品图标作品进行保护，此文不再赘述。计算机程序可以区分为目标程序和源程序。而计算机软件侵权中，比对的对象也应当是以侵权者使用的计算机软件的源程序与主张权利人的计算机软件的源程序是否相同或者近似。但是很多计算机软件侵权案件 中，主张权利人无法获得侵权者计算机软件的源程序，当然有的侵权者的计算机软件的目标程序可以通过反编译程序汇编出源程序，但是有的无法实现反编译。此种情况下，只要主张权利人提供了侵权者的计算机程序中的目标程序与其主张权利的计算机软件中的目标程序相同或者实质近似，则可以推定两者的计算机程序相同或 者近似。

　　但是这里需要注意的是，计算机软件中的目标程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。这是由于当代绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目 标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。因此，在上述前提下，如果侵权者提供了其源程序，经比对不相同或者不近似，则不能认定侵权构成。

　　但是实践中，很多侵权者拒绝提供源程序，致使源程序的比对无法实现，则笔者可以认为主张权利人提供了侵权者的计算机程序中的目标程序与其主张权利计算机软件中的目标程序相同或者实质近似的证据之后，其举证责任就完成了。如果侵权者只是坚持否认，但是不提供相应的证据，就应当认定侵权成立。这样的举证分配， 将非常有利于主张权利人对其计算机软件权利的维护，也必将有利于对于侵权者的打击。否则在主张权利人无法提供侵权者计算机软件程序中的源程序，无法实现源程序的比对时，认定主张权利人没有完成举证责任，那么这种举证分配必然是不公平的。

　　其次，如何认定侵权者接触了主张计算机软件权利人的作品。一般认为，对于“接触”的证据不应当只限制于直接的接触。例如，不应当只限于提供侵权者购买过、 使用过等可以直接证明直接接触的证据。而应当也包括主张权利人举证证明侵权者有“合理的可能”接触过主张权利人计算机软件作品的这种情况。对于直接侵权， 应当比较好理解，如上所述，比如证明被告曾见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式接触过原告的作品;但是对于也“合理的可能”接触，如果使 用直接接触的举证方式，则对主张权利人而言，非常困难。在此前提下，可以允许主张权利人采取以下方式证明，例如主张权利人作品已通过合法发行、网络传播等方式公之于众，或者证明侵权者不具有独立创作能力，或者以下的情况下，也可以推定被告接触了原告的作品：

　　(1)被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性;

　　(2)被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助;

　　(3)被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。

　　在上述情况下，即可以说明主张权利人已经完成证明责任;被告否认的，则举证责任转由被告负担。通过上述情况可以看出，主张权利人举证证明“接触”时，既包 括直接的接触，当然也应当包括间接的接触。如果侵权者予以否认，则应当承担否认的举证责任，否则应当承担不利的后果。

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