【关键词】侵犯商业秘密 “同一性”鉴定报告

      【导读】在“同一性”鉴定报告方面，本案技术比对的相似度仅有5%左右，如此比例可否判断技术间的同一?在类似的有准备的商业秘密犯罪案件，行为人并不会简单的复制、直接使用，往往会做刻意的改动，但这仅是形式上的不同，实质变化不大。在侵权人改动侵权软件代码时，如何才能将被告成功定罪?

　   【基本案情】
       被害单位某公司称：其成立于1992年，主要进行电控自动大门、交通管理设备设施及IC卡读写机的生产、安装、维修等业务。2006年12月，某公司为对其2002年底开发的停车场管理系统进行再次升级改版而成立了新捷易通技术项目立项策划，2007年2月该项目启动，2008年1月项目完成并投入生产，新产品上市后被命名为捷易通Ⅳ型停车场管理系统。2009年3月20日，某公司取得一卡通2008管理软件V1.0及捷易通Ⅳ型硬件程序V2.0计算机软件著作权登记。为保护其商业秘密，某公司针对员工及客户等不同对象采取了一系列严格、完善的保密措施。

       被告人蔡某某、刘某某、谭某某、李某某、赖某某均曾是某公司的员工。其中，被告人蔡某某曾任某公司折叠门事业部副总经理;被告人刘某某、谭某某曾参与新捷易通技术项目并分别负责上位机软件研发及下位机程序设计工作，为该项目核心研发人员;被告人李某某、赖某某曾分别担任硬件、软件工程师，被告人赖某某还曾参与一卡通2008管理软件后期非标设计研发。上述五被告人在某公司任职期间均曾与某公司订立书面的保密合同或竞业避止合同，承诺其在任职期间及离职后对某公司的商业秘密承担保密及不擅自使用有关秘密信息的义务。

       2009年上半年，原在某公司工作的韩某某、李某、张某某、聂某某(上述四人均另案处理)及被告人蔡某某等人策划成立某智能公司，生产与某公司相类似的停车场管理设备等产品。为了加快研发速度，尽早将相关产品推向市场，韩某某等人许诺以技术入股等条件，诱使仍在某公司相关技术部门工作、参与过某公司捷易通Ⅳ型停车场管理系统软件开发或相关硬件设计的被告人刘某某、谭某某、李某某、赖某某等人于2009年5月至6月期间先后以个人原因从某公司离职，加入某智能公司。2009年7月至2009年10月底，由被告人蔡某某负责组织、召集上述四名技术人员在办公用房内开发某智能停车场管理系统。2009年11月，第一版某智能停车场管理系统完成。随后，某智能公司开始对外进行安装销售某智能停车场管理系统产品。2009年11月2日，某智能公司取得了工商登记注册，张某某为该公司的法定代表人兼副总经理，蔡某某为总经理，股东有张某某、蔡某某、郑某某、林某某等人(后两人另案处理)，韩某某、李某、聂某某亦实际参与公司前期筹划及公司的运作管理。

       2010年11月4日，公安机关在某智能公司办公室抓获了被告人刘某某、李某某，并当场扣押了被告人刘某某、赖某某、谭某某、李某某的办公电脑。2010年12月15日，公安机关在上述地点抓获被告人蔡某某、谭某某和赖某某。

法院最终判决五被告侵犯商业秘密罪名成立。

　 【法律分析】

      本案的焦点主要为以下两点：

      一、某公司一卡通2008管理软件及捷易通Ⅳ型硬件程序是否构成商业秘密。

      本案中，经鉴定，某公司一卡通2008管理软件及捷易通Ⅳ型硬件程序的开发设计文档、停车场管理系统软件的源代码、一卡通系统控件的源代码、停车场管理系统软件加密狗的源代码、软件升级的加密算法、通信协议、加载密钥的协议、硬件加密狗的源代码等和捷易通Ⅳ型主控板电路原理图中记载的元件及其选型，以及各元件之间的连接关系等信息的确切组合所构成的整体技术信息为非公知信息，具有非公知性。

       二、某公司的商业秘密是否被侵犯

      本案中，关于某公司的商业秘密是否被侵犯，应综合考虑以下几点：第一，被告人可以接触到某公司的商业秘密。根据公诉机关提交的涉案人员在某公司任职期间的人事资料等证据，可以证明被告人刘某某、谭某某在某公司任职期间曾参与新捷易通技术项目并分别负责上位机软件研发及下位机程序设计工作，为该项目核心研发人员，可以接触到一卡通2008管理软件及捷易通Ⅳ型硬件程序的相关技术信息;此外，被告人李某某、赖某某曾分别担任某公司的硬件、软件工程师，被告人赖某某还曾参与一卡通2008管理软件后期非标设计研发。

      第二，某智能停车场管理系统中的技术信息与某公司停车场管理系统中的非公知信息具有同一性。经鉴定，在被告人刘某某、赖某某、谭某某使用的办公电脑硬盘上发现有与某公司一卡通2008管理软件及捷易通Ⅳ型硬件程序相同、实质相同的程序文件、函数或源代码，在被告人李某某和谭某某的办公电脑硬盘上发现有与某公司捷易通Ⅳ型主控板电路原理图记载的元件及其选型，以及各元件之间的连接关系等技术信息相同的同名文件;同时，经鉴定，上述被告人刘某某、赖某某、谭某某使用的办公电脑硬盘上发现有与某公司一卡通2008管理软件及捷易通Ⅳ型硬件程序相同、实质相同的程序文件、函数或源代码等信息已应用到某智能停车场管理系统产品中。

      第三，被告人以不正当手段获取并非法使用了某公司的商业秘密。经庭审查明，在被告人刘某某等人使用的办公电脑硬盘上发现的与某公司一卡通2008管理软件及捷易通Ⅳ型硬件程序相同或实质相同的程序文件、源代码等，存在有文件大量代码的版式与某公司相关文件代码版式完全相同的情形，经鉴定人在庭审中证明，这一情形的实现通常必须依靠载体复制完成;同时，被告人刘某某、赖某某在侦查阶段供认其在某公司工作期间曾擅自保存自己参与研发的某公司的相关技术信息，该供述与庭审查明的情况亦可以相互映证。根据北京国科知识产权司法鉴定中心关于对深公南聘字(2010)161009号《鉴定聘请书》所涉内容进行补充说明的答复，在被告人刘某某、赖某某使用的办公电脑硬盘上发现有带有“JSST”、“JSME”特征字符的文件，作为曾在某公司工作过的两被告人对于上述字符代表的意义为某公司这一事实应当是清楚的，在其编写的某智能公司停车场管理系统软件中仍出现上述特征字符，显然不合常理。综合考虑上述事实，可以认定某智能公司的停车场管理系统在研发过程中侵犯了某公司的商业秘密。

　  【后记】长昊律师事务所邱戈龙律师分析认为：侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

      侵犯商业秘密犯罪是知识产权犯罪案件中审理难度较高、通常案情也较为复杂的案件，因此对于权利人来说，能否成功将被告人定罪的关键在于能否提出充分证据证明其主张。而证据方面，鉴定报告起着至关重要的作用。侵犯商业秘密案件会存在两个鉴定结果：一是“非公知性”鉴定报告，二是“同一性”鉴定报告。鉴定报告是属于第三方机构出具的，而这方面因素就属于办理案件中不可控的，如何有效的利用鉴定报告来证明权利人主张，就是考验一个律师的专业素养的时候了。例如：在“同一性”鉴定报告方面，本案技术比对的相似度仅有5%左右，如此比例可否判断技术间的同一?在类似的有准备的商业秘密犯罪案件，行为人并不会简单的复制、直接使用，往往会做刻意的改动，但这仅是形式上的不同，实质变化不大。因此，在处理类似案件时，有经验的律师会建议，将软件中的代码分开鉴定而不是整个软件鉴定，因为只要有一部分代码符合“非公知性”及“同一性”特征，则便可认定被告侵犯商业秘密。

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