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侵犯商业秘密刑事案件损失认定模式如何选择【侵犯商业秘密罪律师
时间:2021-08-02 11:15 作者:邱戈龙 黄雪芬
来源：长昊商业秘密律师【下面引用广东长昊律师事务所亲办案例：案号衢市检二部刑不诉（2021）11号】
商业秘密是最没有排他性的。相对专利、商标等知识产权来说，他人合法取得该商业秘密的话，可以自由使用，完全不受商业秘密持有人的约束。也就是说，商业秘密权完全无法排除他人的合法取得与使用。对于侵犯商业秘密刑事案件，应当根据不同的行为方式，采用不同的损失认定模式。
【基本案情】
2019年12月6日，林某因涉嫌侵犯商业秘密罪被衢州市公安局刑事拘留，同年12月18日被衢州市公安局取保候审。2020年12月被衢州市人民检察院取保候审。本案由衢州市公安局侦查终结，以被不起诉人林某涉嫌侵犯商业秘密罪，于2020年12月18日向衢州市人民检察院移送审查起诉。
2016年商业秘密权利人PS公司在原有模具的基础上进行了改造，在模具供应商林某的配合下，成功开发了涉案模具。在开发过程中，PS公司于2017年2月20日与林某签订保密协议，约定模具的知识产权归PS公司所有，未经PS公司书面同意，不得对外泄露。可林某在未经PS公司同意的情况下，将该开发的模具先后按每套12000元的价格卖给第三方公司3套。2018年11月22日，PS公司发现自己的公司模具外露后立即打电话责问林某。林某同时在未经PS公司同意的情况下，于2018年12月13日以发明人身份向国家知识产权局申报专利。经询问林某，林某承认出售给第三方公司模具的事实。
经鉴定，涉案模具的有关信息至少在2019年3月20日以前属于商业秘密相关条款中规定的部位公众所知悉的技术信息。同时，林某出售给第三方公司的模具触犯了PS公司合法拥有的技术信息。经资产评估，PS公司的涉案模具的市场“虚拟许可使用费”的评估价值60.84万元。
某于2009年至案发一直从事模具生产、工装设计、电极设计、产品设计等工作，精通各类模具的设计与开发。2016年11月底，PS公司寻找到林某，要求其设计涉案模具。之后，林某通过网上查找相关专利，结合自身多年的模具经验，参考一代模具（专利已过期）的结构及设计思路，2016年12月15日完成3D和2D图纸设计，并交付外协进行加工。综合本案事实及证据证实，林某与PS公司实为涉案模具的买卖关系，涉案模具是林某独自设计开发的。
林某自2017年1月9日完成涉案模具后，除了销售给PS公司外，对外仅销售了7套模具，其中仅3套模具收到款项共计36000元。林某只是销售涉案模具，即使林某的侵权事实成立，也未必造成PS公司商业秘密的丧失。因此，以合理许可费用认定林某造成PS公司重大损失，不仅不合理，且依据不足。
【判决结果】
2021年2月2日，检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对林某不起诉。
【案件分析】
本案中，林某将自主研制的模具对外销售，不存在以非法手段获取商业秘密的情形，应以行为人因侵权所获得的利益认定损失，不应当根据合理许可使用费用计算本案的重大损失。林某对外仅销售3套模具，总货款36000元，远低于本罪的构罪标准。故，林某未给PS公司造成重大损失，本案不构成侵犯商业秘密罪。检察官充分发挥检察职能，最终决定对林某不予起诉。
【总结】
自主开发研制不构成侵犯商业秘密的行为，商业秘密本身并不具有排他的独占权，一个权利人持有某项商业秘密，本身并不当然排斥其他主体同时拥有相同的商业秘密信息，只要来源合法，各持有人便可使用自己掌握的商业秘密。本案中，林某自主研制的模具具有合法来源，其销售模具的行为并不构成侵权。根据浙江省《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第十二条规定：对于侵犯商业秘密刑事案件，应当根据不同的行为方式，采用不同的损失认定模式：（一）非法获取商业秘密或使用自身掌握的商业秘密自行进行生产和销售。此种情形下，权利人并未彻底丧失商业秘密的经济价值，未来仍可从其商业秘密中获益，故一般不宜以商业秘密的研发成本或自身价值作为损失。可以采取以下方式之一认定损失：（1）权利人因被侵权所受到的损失；（2）行为人因侵权所获得的利益；（3）商业秘密的许可使用费（评估的或实际发生的）。
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
商业秘密是最没有排他性的。相对专利、商标等知识产权来说，他人合法取得该商业秘密的话，可以自由使用，完全不受商业秘密持有人的约束。也就是说，商业秘密权完全无法排除他人的合法取得与使用。对于侵犯商业秘密刑事案件，应当根据不同的行为方式，采用不同的损失认定模式。
【基本案情】
2019年12月6日，林某因涉嫌侵犯商业秘密罪被衢州市公安局刑事拘留，同年12月18日被衢州市公安局取保候审。2020年12月被衢州市人民检察院取保候审。本案由衢州市公安局侦查终结，以被不起诉人林某涉嫌侵犯商业秘密罪，于2020年12月18日向衢州市人民检察院移送审查起诉。
2016年商业秘密权利人PS公司在原有模具的基础上进行了改造，在模具供应商林某的配合下，成功开发了涉案模具。在开发过程中，PS公司于2017年2月20日与林某签订保密协议，约定模具的知识产权归PS公司所有，未经PS公司书面同意，不得对外泄露。可林某在未经PS公司同意的情况下，将该开发的模具先后按每套12000元的价格卖给第三方公司3套。2018年11月22日，PS公司发现自己的公司模具外露后立即打电话责问林某。林某同时在未经PS公司同意的情况下，于2018年12月13日以发明人身份向国家知识产权局申报专利。经询问林某，林某承认出售给第三方公司模具的事实。
经鉴定，涉案模具的有关信息至少在2019年3月20日以前属于商业秘密相关条款中规定的部位公众所知悉的技术信息。同时，林某出售给第三方公司的模具触犯了PS公司合法拥有的技术信息。经资产评估，PS公司的涉案模具的市场“虚拟许可使用费”的评估价值60.84万元。
某于2009年至案发一直从事模具生产、工装设计、电极设计、产品设计等工作，精通各类模具的设计与开发。2016年11月底，PS公司寻找到林某，要求其设计涉案模具。之后，林某通过网上查找相关专利，结合自身多年的模具经验，参考一代模具（专利已过期）的结构及设计思路，2016年12月15日完成3D和2D图纸设计，并交付外协进行加工。综合本案事实及证据证实，林某与PS公司实为涉案模具的买卖关系，涉案模具是林某独自设计开发的。
林某自2017年1月9日完成涉案模具后，除了销售给PS公司外，对外仅销售了7套模具，其中仅3套模具收到款项共计36000元。林某只是销售涉案模具，即使林某的侵权事实成立，也未必造成PS公司商业秘密的丧失。因此，以合理许可费用认定林某造成PS公司重大损失，不仅不合理，且依据不足。
【判决结果】
2021年2月2日，检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对林某不起诉。
【案件分析】
本案中，林某将自主研制的模具对外销售，不存在以非法手段获取商业秘密的情形，应以行为人因侵权所获得的利益认定损失，不应当根据合理许可使用费用计算本案的重大损失。林某对外仅销售3套模具，总货款36000元，远低于本罪的构罪标准。故，林某未给PS公司造成重大损失，本案不构成侵犯商业秘密罪。检察官充分发挥检察职能，最终决定对林某不予起诉。
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自主开发研制不构成侵犯商业秘密的行为，商业秘密本身并不具有排他的独占权，一个权利人持有某项商业秘密，本身并不当然排斥其他主体同时拥有相同的商业秘密信息，只要来源合法，各持有人便可使用自己掌握的商业秘密。本案中，林某自主研制的模具具有合法来源，其销售模具的行为并不构成侵权。根据浙江省《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第十二条规定：对于侵犯商业秘密刑事案件，应当根据不同的行为方式，采用不同的损失认定模式：（一）非法获取商业秘密或使用自身掌握的商业秘密自行进行生产和销售。此种情形下，权利人并未彻底丧失商业秘密的经济价值，未来仍可从其商业秘密中获益，故一般不宜以商业秘密的研发成本或自身价值作为损失。可以采取以下方式之一认定损失：（1）权利人因被侵权所受到的损失；（2）行为人因侵权所获得的利益；（3）商业秘密的许可使用费（评估的或实际发生的）。
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THE ONE PERFECT
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SINCE 1995
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长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
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