【关键词】商业秘密 混凝土泵 离职员工

     【案号】(2004)徐民三初字第16号

     【导读】商业秘密侵权损害赔偿数额的确定，一直以来都是此类案件审判的难点问题,也是商业秘密侵权行为经人民法院认定后必须面对的一个最重要的问题。在相关法律规定已经明确规定“原告损失”、“被告获利”、“定额酌定”等赔偿原则的前提下，在具体案件适用上述原则确定赔偿数额的过程中，还是会出现很多难以解决的问题……

     【基本事实】三被告陈某、卫某、李某都曾是原告机电公司的研究人员，都有条件接触、知悉涉案商业秘密。三被告在提出辞职未获批准的情况下自行离职，陈某出资成立了被告四天地公司，卫某、李某任工程师。三人使用涉案商业秘密生产出于与原告公司同类产品，随后原告提起诉讼要求停止侵权并赔偿。经过专业司法鉴定机构出具的报告显示：涉案技术信息具有非公知性。案件经法院审理认定：四被告行为构成侵犯商业秘密，支持原告提出的停止侵权并承担赔偿责任的诉讼请求，然而在赔偿数额上却产生了重大分歧。原告主张500万巨额损失，然而经法院最终审理，判决赔偿原告损失35万!

     【律师点评】
       商业秘密侵权损害赔偿的数额计算问题,不仅一直是人民法院审理案件的难点,也是事关权利人损失能否得到合理赔偿的决定性问题。根据法律规定，商业秘密侵权损害赔偿额的确定方式主要有：1、权利人因侵权行为所遭受的实际损失;2、侵权人因侵权行为所获得的利益;3、参照商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额。4、在前述方法无法确定赔偿额时，法官可以根据侵权行为的情节，在1万—100万元之间酌定合理的赔偿数额，即适用法定赔偿。

　　本案中，由于原告没有证据证明被告的侵权行为给其造成经营上的损失，故原告要求以被告的获利作为计算赔偿数额的依据。原告认为：原告生产同类产品的利润为每台15万元左右，根据原告掌握的信息，被告01年、02年的销售数量至少为50台，按照每台盈利10万元计算，被告的获利应为500万元，故要求被告赔偿500万元。然而其提供相关证据并不能支持其相关损失的事实，故该案法院结合侵权方主观恶性、侵权时间长短、行业毛利率、侵权行为影响等酌定赔偿数额为35万。

　　在法律实务中，使用法定赔偿的比例在80%以上，是针对损失数额和侵权获利认定难而制定的特殊赔偿规则。优点在于减轻了权利人的举证难度 ，通过赋予法官自由裁量权的方式拓宽救济渠道，加大对权利人的救济力度。缺点是法律或者司法解释对于法定赔偿的酌定因素规定相对抽象，仅仅是给出了一些指引性条款，给法官留下了较大的自由裁量权空间同时带了实际操作难度增加，确定赔偿数额的任意性因素增加等问题，可能会在一定程度上影响司法公信力。打官司=打证据，权利人要全面补偿其被侵权所遭受的损失，特别需要在专业律师指导下积极搜集整理支持其损失的证据材料方能完美维权。

         【关联阅读】侵权责任与违约责任的选择
侵权责任是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益行为而依据侵权责任法应当承担的法律后果。违约责任是指合同当事人因违反合同债务所承担的民事责任。在商业秘密侵权案件中，百分之九十的案件都是发生在雇员与企业之间，雇员与企业之间签有保密协议，对保密内容、违约金赔偿等方面进行约定。当雇员违反保密协议，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，其行为违反了保密协议的约定，应该承担约为责任。而其披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密同时也构成对企业商业秘密权的侵犯，应该承担侵权责任。一个行为即构成违约又构成侵权，即法律上所指的责任竞合。关于违约责任与侵权责任竞合的法律处理，我国法律目前所采取的态度是：允许竞合，即当事人可以选择一种对其最有利的方式提起诉讼。

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