【关键词】专利 先用权

　　【案号】(2011)浙知终字第116号

　　【导读】不同人对于同一专利的处理是不同的。有些人则出自于严谨的想法把自己的专利当作商业秘密来保护，有些人则喜欢通过申请专利权来保护自己的发明创作。那么将容易出现一个问题，即如果对于相同的专利创作，先发明的人当作商业秘密处理而后发明的人却主张申请专利权对待，遇到这样的问题，该如何去处理呢?

　　【基本案情】原告浙江名媛工艺饰品有限公司以侵犯发明专利为由将被告桐乡市鼎兴饰品有限公司告上法院。被告则主张自己是先用权人，发明专利是在原告申请之前就已经投入生产，无须承担责任，那么本案的焦点就落在被告是否为先用权人?经过法官的审理鼎兴没有提交其他有效证据予以证明，因此其就此提出的先用权人抗辩缺乏事实依据，不予支持。

　　【法律识别】广东长昊律师事务所邱戈龙律师认为：《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款之规定： 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

　　上述法律规定是先用权的法律依据。先用权，是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，行为人对于该专利产品或专利方法享有合法的实施权。成立在先权人必须满足四个要件：1须有实施或者准备实施相同专利技术的行为。2.制作、使用行为或者制造、使用所作的准备工作必须在专利申请日前已经进行且一直持续到申请日。3.在先使用人的主观上必须是善意的。4.在先使用人需在原有的范围进行。

　　那么我们对于“原有的范围”理解如下：在先使用权的行使显然会导致在先使用权人与专利权人之间产生利益冲突：如果过多地限制在先使用权，那么在先使用权人未能得到其应当享受的合法权利，这对在先使用权人来说是不公平的，反之，如果在先使用权人的权利过大或不受限制，将严重破坏专利制度，甚至导致专利制度形同虚设，因此法律需要对两者权利予以平衡，确定在先使用权人行使在先使用权的合理尺度。作者认为先使用权人根据其生产规模的需要合理地进行扩大生产规模应当被认为是对其在先使用权的合理使用属于在原有范围的。原因是一个新产品的刚开始出现一般都还没有得到大多数消费者的认知和消费，此时生产商是不会大规模的生产的，生产商都等到产品推向市场并得到消费者的认可、在先使用权人预测市场前景比较乐观的情况下，才会根据市场需要和公司生产需要大量购进所需生产设备，扩大生产规模。如果我们一味的要求在先权利人只能在原定的范围生产的话，这就要求在先权利人有预测未来的能力，这显然是不现实的。

　　行使在先使用权时，还有几点要求：1.主体要求：先使用权的权利主体仅限于产品制造者。对于使用和销售者不适用在先使用权。2.手段要求：在先使用权人必须是通过自己的研究得到专利技术的。3在先使用权仅限在先使用权人本人行使，不能用来入股或转让，但是在先使用权连同企业一并转让的除外。

　　实践中使用先用权抗辩的，应当由答辩人举出充分证据证明自己是在先使用权人，因此建议咨询专业律师来准备答辩证据。

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