【关键词】计算机软件著作权  保护期  软件许可使用费

    【案号】（2004）沪高民三（知）终字第19号(文书详情参照中国裁判文书网)

    【导读】在侵犯软件著作权诉讼中，根据法律规定，侵权赔偿数额为侵权行为给权利人所造成的实际损失，权利人的实际损失难以确定的，以侵权人以侵权所获得的利益为准，上述两者都不能确定的，则由法院结合各种因素酌情确定赔偿数额。

    【基本案情】迪斯克瑞特公司是Flame7.0软件的著作权人。其发现

       中乐公司在其计算机上安装了Flame7.0软件，并用于影视、广告的制作设计等经营活动。迪斯克瑞特公司认为上述侵权行为侵犯了其软件著作权，遂诉至法院。一审法院结合案件事实认定迪斯克瑞特公司的损失及中乐公司的违法所得皆无法确定，于是法院根据迪斯克瑞特公司软件的性质、中乐公司侵权行为的情节、迪斯克瑞特公司为制止侵权行为所支付的合理开支酌情确定赔偿数额。但迪斯克瑞特公司认为原审法院对“权利人损失无法确定”的事实认定错误提起上诉，经二审审查，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

   【核心问题】本案的核心问题在于侵权的赔偿数额应当如何认定？

      专业处理软件著作权案件的广东长昊律师事务所的首席法务官邱戈龙认为：在本案中，迪斯克瑞特公司以软件的许可使用费，即软件的售价作为赔偿依据，其应提供本案系争软件在中国大陆市场的平均许可使用费。但迪斯克瑞特公司向法院提供的该软件在澳大利亚的许可使用费，及迪斯克瑞特公司向国内公司销售该软件及相关硬件售价的证据材料均无法证明该软件在中国大陆市场的平均许可使用费，因此，迪斯克瑞特应当承担举证不能的法律效果，鉴于迪斯克瑞特公司的损失及中乐公司的违法所得皆无法确定，原审法院根据迪斯克瑞特公司软件的性质、中乐公司侵权行为的情节、迪斯克瑞特公司为制止侵权行为所支付的合理开支酌情确定赔偿数额，在二审中，原审法院对赔偿数额的认定得到二审法院的支持。

但是在本案中，迪斯克瑞特公司并不能提供其因侵权行为受到的直接损失以及侵权方因侵权行为受到的获利情况的证据，所以迪斯特瑞特公司应当承担举证不能的法律后果。

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